Il Tar Lazio accoglie il ricorso avverso annotazione nel Casellario ANAC, ricordando che lAutorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia lutilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità delloperatore economico attinto dalla annotazione.
Ecco le motivazioni di Tar Lazio, Sez. I Quater, 11/07/2022, n. 9451:
1. Il primo motivo di gravame – con cui la ricorrente ha lamentato, tra laltro, «la violazione dellart. 213, comma 10, d.lgs n. 50/2016 [e] leccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto, illogicità ed irragionevolezza» – è fondato per le ragioni di seguito illustrate.
2. Ai sensi dellart. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, lANAC «gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso lOsservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dallarticolo 80» e stabilisce «le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui allarticolo 80, comma 5, lettera c), dellattribuzione del rating di impresa di cui allarticolo 83, comma 10, o del conseguimento dellattestazione di qualificazione di cui allarticolo 84».
Allart. 8, c. 2, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico adottato dallAutorità è stato poi specificato che la sezione B del casellario contiene, tra laltro, a) «le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure dappalto o di concessione e di revoca dellaggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui allart. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio lintegrità o affidabilità delloperatore economico», nonché b) «le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio; ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all1 % del suo importo; iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali».
3. In ordine allesercizio del potere di annotazione, la giurisprudenza amministrativa ha specificato che lAutorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia lutilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità delloperatore economico attinto dalla annotazione.
In particolare, è stato precisato che «in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come atto dovuto , le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098)» e che «la mera valenza di pubblicità notizia delle circostanze annotate come utili e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera lAutorità da una valutazione in ordine allinteresse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595)» (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).
Analogamente, il giudice dappello ha evidenziato che lAutorità, prima di procedere alliscrizione nel casellario informatico, è tenuta «a valutare lutilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dalloperatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dellerrore professionale commesso e, in via indiretta, sullapprezzamento dellaffidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente alliscrizione» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).
La stessa giurisprudenza ha poi evidenziato che un siffatto obbligo di motivazione in ordine allutilità della notizia può ritenersi alleggerito solamente nelle ipotesi in cui vengono in considerazione «fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di utilità della annotazione» (cfr. ancora Tar Lazio, I, n. 4107/2021 e più di recente Tar Lazio, I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032).
4. Ora, nel caso di specie, è provato in atti che la stazione appaltante ha disposto la decadenza dallaggiudicazione «in quanto la documentazione tecnica prodotta dal costituendo RTI non è risultata idonea a comprovare i valori della trasmittanza termica Uf offerti per gli elementi OT 3.2. e OT.3.4. sulla base delle caratteristiche tecniche inderogabili definite in sede progettuale e poste in gara» (cfr. provvedimento di decadenza depositato in atti il 3 maggio 2022), ovvero perché la proposta migliorativa formulata dalla ricorrente è stata considerata tale da alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis (così come evidenziato da Tar Trento, n. 204/2021).
A fronte di tale decisione della stazione appaltante, lAutorità ha ritenuto di dover procedere allannotazione considerando la notizia ricevuta «riconducibile alla risoluzione del contratto per grave illecito professionale».
5. Lerroneità di tale ultima affermazione è evidente, atteso che la presentazione di una proposta migliorativa che rende lofferta tecnica difforme da quanto richiesto dalla lex specialis non è, sotto alcun profilo, una fattispecie assimilabile alla risoluzione per grave illecito professionale.
La fattispecie da ultimo richiamata, infatti, presuppone da un lato lesistenza di un contratto in essere e dallaltro la commissione da parte delloperatore economico «di una condotta – collegata allesercizio dellattività professionale – contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa» (v. Consiglio di Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192), ovvero di condotte caratterizzate da un evidente disvalore e tali da rendere dubbia lintegrità e laffidabilità delloperatore economico che le pone in essere.
Nessuna delle due circostanze ricorre al contrario nella diversa fattispecie che viene in rilievo nella vicenda odierna.
Per un verso, infatti, è pacifico che tra le parti non vi fosse un contratto in essere e che il provvedimento è stato assunto dalla stazione appaltante in fase di gara sulla base di una valutazione relativa alla coerenza dellofferta tecnica con quanto richiesto dalla lex specialis (valutazione che è intervenuta dopo laggiudicazione in virtù del peculiare procedimento previsto dal bando di gara).
Per altro verso, la proposizione di una proposta migliorativa in sede di offerta tecnica che – allesito delle opportune valutazioni da parte della stazione appaltante – è stata ritenuta non conforme alla lex specialis non è di per sé indicativa di una scarsa integrità dellimpresa: daltronde, lesclusione in sede di gara di proposte migliorative non conformi ai requisiti essenziali delle prestazioni richieste in sede di gara non risponde (necessariamente) a esigenze di tutela del buon andamento dellamministrazione, ma – come ricordato dalla stessa sentenza Tar Trento, n. 204/2021 – trova il proprio fondamento nella necessità di garantire la par condicio tra gli operatori economici, sicché può intervenire anche in presenza di proposte tecnicamente valide e persino indicative di particolare capacità dellimpresa.
È evidente, allora, lerroneità dellaccostamento operato dallamministrazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/07/2022 di Roberto Donati