Laggiudicataria è stata oggetto di indagini della Procura della Repubblica, che hanno riguardato il Presidente del Consiglio di amministrazione e hanno condotto alle sue dimissioni.
In relazione a tale vicenda, la stazione appaltante prima ha provveduto a sospendere la procedura (per la quale era prossima la stipula del contratto), in attesa degli sviluppi legali relativi allinchiesta in corso e di eventuali comunicazioni ufficiali in merito da parte dellAmministrazione comunale , poi ha revocato laffidamento.
Tra i motivi della revoca è stata anche evidenziata la sopravvenuta carenza dei requisiti di affidabilità in capo alla ricorrente, ai sensi dellart. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.
La ricorrente, tra i vari motivi, contesta la violazione dellart. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 50/2016 in quanto le motivazioni dellesclusione si basano sulle tesi accusatorie formulate con unordinanza cautelare che non possono costituire mezzo adeguato di accertamento di un grave illecito professionale.
Tar Campania, Salerno, Sez. I, 10/06/2022, n.1626 dichiara improcedibile il ricorso:
10.Sono altresì infondati il secondo e il quarto motivo di ricorso.
Secondo lart. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs n. 50/2016, la Stazione appaltante può procedere allesclusione del concorrente qualora riesca a dimostrare, mediante mezzi adeguati , che allo stesso sia imputabile un grave illecito professionale; la disposizione riserva allAmministrazione un ampio potere discrezionale anche nellindividuazione degli strumenti probatori della specifica causa di esclusione.
La Stazione appaltante può di conseguenza fondare le proprie valutazioni su qualunque atto da cui emergano, con ragionevole attendibilità, elementi apprezzabili ai fini della verifica della sussistenza di un grave illecito professionale.
Tali possono essere anche gli atti da cui emergano le risultanze di unindagine penale e da cui siano ricavabili specifici, circostanziati e gravi indizi, senza necessità di attendere un provvedimento di rinvio a giudizio o un provvedimento, anche non definitivo, di condanna. Gli atti di indagine infatti rilevano in quanto veicolo di informazioni rilevanti e utili per la Stazione appaltante ai fini dellautonoma verifica della sussistenza della causa di esclusione.
Peraltro le stesse Linee guida n. 6 sono state adottate dallANAC al dichiarato fine di fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nellottica di assicurare ladozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici ; tali Linee guida precisano che Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dallart. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi , evidenziando il carattere aperto del novero degli illeciti professionali e dei relativi mezzi di prova.
La stessa giurisprudenza ha chiarito che Le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità allazione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale adeguata dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie (sul punto Cons. Stato Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, ma in tal senso anche Ad. Plen. n. 16/2020) in cui invece devessere lamministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sullaffidabilità morale o professionale delloperatore. In tali valutazioni lamministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dallindagine penale, le conseguenze dellindagine e le regole che previamente si è data, attraverso la legge di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto allinstaurando rapporto contrattuale.
Tale interpretazione è peraltro lunica conforme al diritto europeo. Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sullaccertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sullimportanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019) (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659 e Consiglio di Stato, sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198).
La valorizzazione degli elementi emersi nella fase delle indagini è ben possibile in quei casi, come quello allesame, in cui nellambito della medesima indagine sono stati adottati provvedimenti di applicazione di misure cautelari, sottoposti a uno specifico vaglio, in grado di descrivere in maniera compiuta e circostanziata fatti specificamente afferenti a procedure di gara e non altrimenti rilevabili, specie per la collusione tra soggetti appartenenti allimpresa e soggetti appartenenti alla medesima amministrazione.
La stessa giurisprudenza ha affermato che qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti, la stazione appaltante, al fine di addivenire al giudizio finale, può e deve far riferimento al complesso delle circostanze emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre lesito del giudizio penale al fine di affermare linaffidabilità, lincongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1° aprile 2019, n. 2123).
La medesima giurisprudenza aveva infatti già sostenuto che Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza non è, infatti, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dellart. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che lelencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati; è stato evidenziato infatti che Ai sensi dellart. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dellesclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; 3 aprile 2018, n. 2063; 2 marzo 2018, n. 1299; 4 dicembre 2017, n. 5704) e che Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a questultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dellaffidabilità dellappaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre Lelencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dellart. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <>, sia dallincipit del secondo inciso (<>) che precede lelencazione (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299) (cfr. Consiglio di Stato sez. V – 27/02/2019, n. 1367).
Il provvedimento impugnato fa espressamente riferimento allordinanza cautelare da cui emerge, al di là della gravità delle misure applicate nei confronti dei singoli soggetti, il coinvolgimento della ricorrente nella alterazione delle attività di affidamento, protrattasi nel tempo e fino alla procedura di gara in questione, volta allillecita ripartizione delle commesse oggetto della procedura.
Pertanto gli elementi posti dallAmministrazione a sostegno del provvedimento adottato travalicano i limiti collaborativi derivanti dallappartenenza della ricorrente e delle altre cooperative ad un unico consorzio; tale appartenenza, infatti, non può giustificare la citata turbativa e gli elementi fattuali da cui la stessa è stata desunta.
Il provvedimento adottato dà atto dellacquisizione di copia dellordinanza cautelare e dellautonoma valutazione condotta in merito agli elementi fattuali ricavabili dalla medesima ordinanza, seppure con una sintetica motivazione stante levidente e indiscutibile gravità della vicenda.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/06/2022 di Roberto Donati