La controversia riguarda la revoca dellaggiudicazione disposta a favore di consorzio in ragione del mancato possesso del requisito di idoneità professionale, previsto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara e concernente liscrizione ex l. 381/1991 allalbo regionale delle cooperative sociali e dei relativi consorzi.
Tar Piemonte, Sez. I, 09/06/2022, n. 555 respinge il ricorso avverso lesclusione:
Sullo specifico punto lAutorità Nazionale Anticorruzione, con delibera del 3 marzo 2021, n. 186, ha rilevato che liscrizione allalbo regionale della cooperativa sociale è requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per laffidamento di convenzioni ai sensi dellart. 5, comma 1, l. n. 381/991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nellesercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dellart. 83, comma 1, lett. a), d.lgs 50/2016 .
Invero, lAutorità, con parere del 19 luglio 2017, n. 794, aveva già chiarito che costituisce principio generale e consolidato in materia quello secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dellamministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nellazione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dellefficiente risultato del contratto e dunque dellinteresse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto alloggetto del contratto. Errerebbe lamministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dellaggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio delladeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati alloggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017) .
Ne consegue che la legittimità di tale scelta deve essere vagliata alla stregua dellart. 83, comma 2, d. lgs 50/2016, il quale dispone che i requisiti e le capacità di cui al comma 1 (a) i requisiti di idoneità professionale e.. c) le capacità tecniche e professionali devono esse attinenti e proporzionati alloggetto dellappalto, tenendo presente linteresse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.
Trasponendo siffatte coordinate ermeneutiche nel caso di specie il Collegio ritiene che lAmministrazione resistente abbia ragionevolmente introdotto il requisito contestato al fine di comprovare lidoneità professionale delle società cooperative sociali e dei relativi consorzi partecipanti, stante il peculiare regime giuridico ad esse contestualmente applicabile……………
Ciò considerato la previsione dellonere di iscrizione contenuta nel disciplinare per le cooperative sociali e i relativi consorzi pare costituire legittima espressione della discrezionalità dellAmministrazione al fine di garantire, in un quadro di proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando, una partecipazione equa degli operatori economici, secondo una logica pro-concorrenziale, gravando di maggiori oneri soggetti che contestualmente e in virtù proprio della scelta di qualificarsi cooperativa sociale beneficiano di agevolazioni sul piano fiscale/tributario.
Non si tratta quindi di un requisito aggiuntivo in danno discriminatorio della sola posizione delle società interessate, come contestato da parte ricorrente, bensì di un requisito richiesto dallAmministrazione nellesercizio di una ragionevole discrezionalità in quanto volto a comprovare, coerentemente con le finalità di interesse generale che si assumono per legge perseguite dalle cooperative sociali e i connessi benefici, la sussistenza dei presupposti sottesi alliscrizione allalbo regionale descritti nella D.G.R. n. 311-37230 del 27.07.94.
La legittimità di siffatta previsione è altresì avvalorata dalla circostanza che gli schemi di disciplinare di gara e di capitolato, approvati dal Ministero dellInterno con apposito Decreto Ministeriale, sono stati redatti con il supporto dellAutorità Nazionale Anticorruzione al fine di standardizzare procedure di affidamento per la gestione di centri di accoglienza e nel contesto di tale approvazione non si sono ravvisate problematiche di sorta.
Alla luce di quanto sin qui ritenuto gli operatori economici partecipanti alla gara in qualità di società cooperative sociali erano tenuti, a pena di esclusione dalla gara, al rispetto del requisito di cui al paragrafo 7.1 lett. c) del disciplinare.
Passando quindi allo scrutinio specifico della censure, con la prima doglianza si denuncia lillegittima applicazione del regime dettato per le società cooperative e i relativi consorzi, stante la cancellazione dallAlbo regionale per le società cooperative sociali per mancato possesso dei requisiti prescritti per il mantenimento delliscrizione allAlbo regionale stesso, in quanto ai sensi dellart. 8 L. 381/1991, la base sociale della ricorrente non era costituita per almeno il 70% da cooperative sociali iscritte allAlbo medesimo e la compagine sociale non era stata riequilibrata nei termini previsti dallart. 5, comma 2, della L.R. 18/1994.
E quindi pacificamente ammesso dalla stessa concorrente che, a dispetto della qualificazione giuridica che ha scelto di assumere e mantenere, la società non possiede i requisiti per liscrizione allalbo regionale.
In una prospettiva di maggior chiarezza ricostruttiva si ribadisce che la qualifica di società cooperativa sociale si acquisisce mediante iscrizione:
a) al registro delle imprese territorialmente competente in ragione della sua sede principale. La cooperativa sociale deve poi essere iscritta in almeno due sezioni: a) quella ordinaria, in quanto società cooperativa, ex art. 2200, comma 1, c.c.; b) quella speciale, in quanto impresa sociale, ex art. 3, comma 2, d.m. 16 marzo 2018, letto congiuntamente con gli artt. 11, comma 3, 46, comma 1, lett. d, d.lgs. n. 117/17 e 15, comma 8, d.lgs. n. 112/17;
b) allalbo (nazionale presso il Ministero dello sviluppo economico, o regionale in alcune regioni, o provinciale nelle province autonome di Trento e di Bolzano) delle società cooperative, prevalendo la disciplina delle cooperative sociali su quella delle imprese sociali e degli enti del Terzo settore ex art. 1, comma 4, d.lgs. n. 112/17; in tale albo la cooperativa sociale deve essere iscritta nella sezione delle società cooperative a mutualità prevalente, categoria «cooperative sociali», ex artt. 2 e 4 d.m. 23 giugno 2004.
c) ai sensi dellart. 5, comma 2, l. n. 381/91, la cooperativa sociale deve altresì iscriversi nellalbo regionale (o regionale ma articolato per province in altre regioni, o provinciale in Trentino-Alto Adige/Südtirol) delle cooperative sociali, istituito ai sensi dellart. 9, comma 1, l. n. 381/91, se la stessa è di tipo B e intende stipulare le convenzioni di cui allart. 5, comma 1, l. n. 381/91 con enti pubblici e società di capitali a partecipazione pubblico.
Giova, altresì, precisare che ai sensi dellart. 1, comma 4, secondo periodo, d. lgs 112/17, la cooperativa sociale deve includere nella propria denominazione sociale il sintagma cooperativa sociale (ai sensi dellart. 1, comma 3, l. n. 361/91) o una sua abbreviazione.
La specifica posizione della ricorrente risulta, dalla documentazione depositata in giudizio, così articolata: il consorzio ricorrente, dalla visura camerale CCIAA, risulta essere iscritto nellapposita sezione del registro delle imprese in qualità di impresa sociale (qualifica che, come detto, si acquisisce ope legis per le cooperative sociali, e che comporta una serie di vantaggi), nonché nellAlbo nazionale delle società cooperative nellapposita categoria delle cooperative sociali .
Appare quindi pacifico, a partire dalla denominazione sociale ……….. , la volontà della ricorrente di partecipare alla stregua di siffatto tipo societario.
Si aggiunga che costituisce una libera scelta delloperatore economico la forma giuridica che questi assume e poi spende in gara; si intende dire che la tesi di parte ricorrente, là dove sostiene che la sua ammissione potrebbe essere validamente giustificata alla luce della corrispondenza ad altre conformazioni giuridiche a dispetto della propria esplicita denominazione (in specifico società commerciali, società cooperative ordinarie) prova troppo, posto che è la stessa ricorrente che ha liberamente scelto di continuare a qualificarsi cooperativa sociale e non cooperativa ordinaria o impresa commerciale e come tale ha partecipato alla gara.
Né rileva il dato in ordine al quale la normativa dettata dalla L. 381/1991 non sarebbe applicabile al consorzio ricorrente ai sensi dellart. 8 della predetta legge atteso che, a seguito della cancellazione dallalbo, la ricorrente (che si ripete ha mantenuto la denominazione cooperativa sociale) ben avrebbe potuto riequilibrare la compagine sociale entro i limiti di legge, tanto più a fronte di una cancellazione risalente al 2018.
Ragionevolmente quindi, qualora lodierna ricorrente avesse voluto proporsi in qualità di società cooperativa tout court, avrebbe dovuto attivarsi al fine di modificare latto costitutivo, rimuovendo in primis il sintagma cooperativa sociale , nonché avviare liter di perdita della qualifica di impresa sociale, così proponendosi sul mercato come semplice società cooperativa, con connessi vantaggi e svantaggi.
Pertanto la questione della neutralità delle forme posta da parte ricorrente non appare poter essere favorevolmente apprezzata nel caso di specie, in quanto, tramite la stessa, si pretende in verità di accedere ad una interpretazione che ammette lesercizio dellattività sociale sotto forma di ibrido , facendo uso della denominazione cooperativa sociale e dei benefici che ne derivano quando ritenuto opportuno salvo poi, nei contesti in cui la qualifica scelta richiede la presenza dellulteriore requisito delliscrizione allalbo regionale, proporsi alla stregua di una società cooperativa tout court.
Il consorzio ricorrente in qualità di società partecipante a titolo di società cooperativa sociale era tenuto, pertanto, al rispetto della prescrizione dettata dal paragrafo 7.1. del disciplinare di gara, prescrizione che, ancorché discrezionalmente inserita nella legge di gara, appare razionale e non sproporzionata e dunque non sindacabile.
Da qui la legittimità del gravato provvedimento di revoca dellaggiudicazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/06/2022 di Roberto Donati