White list. Se il requisito non è previsto nella lex specialis, non può affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni nell’art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della l. 190 …

La ricorrente è stata esclusa dalla gara per laffidamento in gestione di Casa di riposo per Anziani . La stazione appaltante ha adottato il provvedimento conformandosi al parere di precontenzioso adottato da ANAC ai sensi dellart. 211 del d.lgs n. 50 del 2016, rilevando che la ricorrente risulta priva, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, del requisito imperativo previsto ex lege delliscrizione alla cd. White list prefettizia per lattività di ristorazione.

LANAC, nel proprio parere, rappresenta che la normativa in materia non opera differenziazioni tra attività principali e secondarie, né in ragione della natura dellimpresa, del suo oggetto sociale o della tipologia di utenza che beneficia dellattività. Liscrizione alla white list è unicamente correlata allo svolgimento di prestazione nellambito di uno dei settori a maggior rischio di infiltrazione della criminalità organizzata, elencati nellart. 1, comma 53 della l. 190 del 2012. Tra di essi si rinviene la ristorazione (ristorazione, gestione delle mense e catering), anche se di carattere socioassistenziale. Aggiunge, inoltre, che lobbligo di iscriversi alla white list è sancito da norma imperativa con finalità di tutela dellordine pubblico, della libera concorrenza, del buon andamento della p.a. avente effetto etero-integrativo della lex specialis in punto di definizione dei requisiti di ordine generale.

La ricorrente domanda lannullamento della propria esclusione e della delibera ANAC che ne costituisce il presupposto e ne integra la motivazione. Rappresenta che oggetto dellaffidamento era un complesso di prestazioni unico ed inscindibile (gestione della residenza per anziani) e che la documentazione di gara non prevedeva la necessaria iscrizione nella white list.

Tar Friuli Venezia Giulia, 16/05/2022, n.230 accoglie il ricorso ed annulla lesclusione:

8. È fondato, invece, il secondo motivo di ricorso.

8.1. Si rileva, in primo luogo, che lobbligo di iscrizione nella white list (elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa, disciplinato dai commi 52, 52-bis e 53 dellart. 1 della l. 190 del 2012) ai fini della partecipazione alla procedura non è espressamente previsto dal Disciplinare di gara (doc. 6 allegato al ricorso). Il documento, al par. 6.1 fa riferimento – tra i requisiti generali di partecipazione – alle cause di esclusione contemplate dallart. 80 del codice dei contratti pubblici, che non contemplano alcun riferimento al sistema della white list e alla relativa legge. Il comma 2 dellart. 80 considera infatti motivo di esclusione, circostanze di natura sostanziale – lintervenuta applicazione di misure di prevenzione (art. 67 del d.lgs. 159 del 2011) a carico di soggetti con ruoli apicali o lavere loperatore economico subito tentativi di infiltrazione mafiosa – e la disciplina della documentazione antimafia (contenuta sempre nel d.l. 159 del 2011), in grado di inibire i rapporti negoziali con lamministrazione.

8.2. Al contempo lobbligo di iscrizione nella white list non può essere ricavato indirettamente da altre previsioni del Disciplinare, che prevedano in capo al concorrente oneri dichiarativi o di produzione documentale. Nulla è previsto al par. 14.3, che contempla una lunga serie di dichiarazioni cui era tenuto loperatore partecipante (alcune parimenti riconducibili allambito dei requisiti generali di moralità di cui allart. 80), né il par. 14.4, nel disciplinare la documentazione da allegare allistanza, fa riferimento ad atti relativi alla white list.

8.3. Secondo il Comune di ………, un obbligo espresso dovrebbe ricavarsi dal contenuto dellAllegato C (dichiarazioni integrative), il cui punto 6 aveva riguardo proprio allobbligo di iscrizione nellelenco dei fornitori, prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list).

8.4. Laffermazione non è condivisibile. In primo luogo, si esclude che alla modulistica allegata al Disciplinare possa riconoscersi un effetto immediatamente prescrittivo, con valenza integrativa degli obblighi espressamente previsti dal Disciplinare stesso. La modulistica ha infatti lo scopo di semplificare e uniformare gli atti e i documenti della procedura, prevenendo eventuali errori degli operatori (ha una quindi una valenza eminentemente formale), mentre è ad essa estranea la funzione di regolamentazione sostanziale della gara, propria invece del Disciplinare. Nel caso di specie, peraltro, ladozione dellAllegato C era indicata come meramente preferibile e non obbligatoria, il che implica che loperatore avrebbe potuto rendere le dichiarazioni necessarie in altra diversa modalità.

8.5. Anche dal punto di vista logico, a prescindere dalle considerazioni sopra esposte, il ragionamento non convincerebbe: dalla indicazione di dichiarare che si è compiuta certa attività non si ritiene possibile desumere a contrario, in termini di certezza, lesistenza di un sottostante obbligo a porla in essere, tantopiù quando – come nel caso di specie – tra le possibili alternative dichiarative se ne rinviene una in grado di esentare loperatore allattività suddetta (il partecipante poteva infatti affermare di non essere tenuto, ai sensi della normativa vigente, alliscrizione).

8.6. Sotto un ulteriore profilo, in ogni caso, una disciplina di gara che porti a ricavare un obbligo a pena di esclusione dal contenuto di un allegato al Disciplinare si porrebbe in netto contrasto i principi europei di certezza giuridica e massima concorrenza, i quali impongono che le condizioni della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca (Corte di giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, C-42/13), così da permettere agli operatori di comprenderne lesatta portata e di interpretarle allo stesso modo.

9. Esclusa, dunque, la possibilità di rinvenire direttamente nella lex specialis il requisito delliscrizione alla white list ai fini della partecipazione, neppure può affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni di legge contenute nellart. 1, commi 52, 52-bis e 53 della l. 190 del 2012. Tali disposizioni, se certo possono fornire idonea base legale ad una clausola del Disciplinare di gara che, in forma chiara ed espressa, elevi liscrizione nella white list a condizione di partecipazione (previsione che non potrebbe quindi ritenersi contrastante con il principio di necessaria tipicità delle cause di esclusione, previsto dallart. 83, comma 7), non hanno tuttavia i caratteri necessari per assumere valore etero-integrativo del bando, nel senso prospettato da ANAC e dalla Stazione appaltante. Il Tribunale ritiene pertanto di discostarsi dal precedente espresso da Tar Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19, citato dal Comune a supporto delle proprie tesi.

9.1. Occorre, a tale proposito, ricordare che letero-integrazione della lex specialis, potendo anchessa – alla pari di una lex specialis dalla formulazione oscura – frustrare le esigenze di certezza e conoscibilità delle condizioni di partecipazione e laffidamento dei partecipanti alla loro completezza ed esaustività, costituisce evenienza del tutto eccezionale (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699), da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria lacuna nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dallordinamento giuridico (Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903). Il funzionamento delletero-integrazione si presenta quindi analogo – come ratio e presupposto applicativo – a quello civilistico dellinserzione automatica di clausole contrattuali rispondenti a norme imperative, prevista dallart. 1339 c.c. (Cons. St., sez. V, 5 luglio 2017, n. 3303). Loperatività del meccanismo si giustifica, inoltre, solo quando il rispetto della norma etero-integrante sia indispensabile al fine di garantire il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della gara (così Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).

9.2. Ciò premesso, i commi 52, 52-bis e 53 dellart. 1 della l. 190 del 2012 si limitano a prevedere, per determinati settori sensibili (le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa elencate nel comma 53), il meccanismo della white list (elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa tenuto dalla Prefettura), quale strumento che sostituisce la documentazione antimafia di cui al d.lgs. 159 del 2011. In particolare, per le attività di cui al comma 53, liscrizione nella white list, nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dellinformazione antimafia liberatoria ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti, come si desume dal comma 52-bis (che, invero, si occupa di estendere il valore certificativo – equivalente a quello della documentazione antimafia – della white list ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta, con ciò presupponendo tale valore con riferimento alle attività tipiche).

9.3. Ugualmente, il D.P.C.M. attuativo 18 aprile 2013 (come aggiornato da successivo D.P.C.M. 24 novembre 2016) afferma che la consultazione dellelenco, secondo le modalità stabilite dallart. 7, è la modalità obbligatoria attraverso la quale i soggetti di cui allart. 83, commi 1 e 2, del Codice antimafia acquisiscono la comunicazione e linformazione antimafia ai fini della stipula, dellapprovazione o dellautorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici aventi ad oggetto le attività di cui allart. 2, comma 1, indipendentemente dal loro valore. Lart. 7 definisce proprio in termini di equipollenza con la documentazione antimafia delliscrizione nella white list, sia per le attività che hanno giustificato tale iscrizione che per le attività diverse.

9.4. Dalle norme citate si evince, dunque, una sostanziale assimilazione tra liscrizione nella white list e la documentazione antimafia, quanto a controlli sottesi e meccanismo di funzionamento, essendo entrambe configurate quali fattispecie condizionanti lingresso in un rapporto contrattuale con lamministrazione e non invece la mera partecipazione alla procedura di evidenza pubblica. Il dettato normativo, in altri termini, lascia intendere che anche liscrizione alla white list debba essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione. Né può farsi riferimento, a tale scopo, alla condizione di cui allart. 80, comma 4 del d.lgs. 50 del 2016, che è riferita allelemento sostanziale sottostante (linfiltrazione mafiosa, di cui deve riscontrarsi lassenza) e non alla produzione di un determinato documento atto a comprovare tale elemento.

9.5. Non si discute che, come ben argomenta il Comune, la funzione della white list sia quella di approntare una tutela anticipata e più incisiva in determinati sensori sensibili, obbligando le imprese interessate ad acquisire commesse pubbliche a sottoporsi di propria iniziativa ai controlli circa lassenza di possibili infiltrazioni mafiose, e che sia proprio questa caratteristica a giustificare il nuovo strumento (altrimenti mero doppione della preesistente documentazione antimafia). Si tratta, tuttavia, di una ratio legis non chiaramente espressa dal tenore testuale delle disposizioni di legge, che non elevano liscrizione alla white list a condizione di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (costringendo, quindi, tutti gli aspiranti contraenti a dotarsene e così allargando la platea dei soggetti controllati) ma la considerano solo ai fini della stipula, dellapprovazione o dellautorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici.

9.6. Pertanto, pur ribadendosi che la stazione appaltante avrebbe potuto senzaltro prevedere nel disciplinare liscrizione alla white list alla stregua di condizione di partecipazione, lomissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca (che, come visto, non si rinviene), che sia necessario colmare attraverso il meccanismo delletero-integrazione, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara (giacché, pur in assenza di clausola escludente, i controlli anti-mafia saranno pur sempre effettuati nei confronti dellimpresa aggiudicataria, così garantendo lamministrazione circa la qualità del proprio contraente).

9.7. Quanto alle pronunce citate dalla ricorrente (Cons. St., sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532 e 22 febbraio 2022, n. 1273), è vero che in quei casi la mancanza del requisito di partecipazione costituito dalliscrizione nella white list viene giustificata non in assoluto ma solo in quanto riferita a soggetti indicati come subappaltatori o subaffidatari. È altrettanto vero, però, che in entrambe le suddette ipotesi lobbligo di iscrizione non era ricavato direttamente dalla legge, ma previsto, a pena di esclusione, da apposita clausola del disciplinare, come detto non rinvenuta nel caso di specie.

10. Per le ragioni esposte, si ritiene illegittimo il provvedimento di esclusione che, in accoglimento del ricorso, viene conseguentemente annullato.

10.1. La stazione appaltante dovrà quindi ammettere loperatore alla procedura di gara, valutando integralmente la sua offerta ai fini della graduatoria finale (e fermi i punteggi già attribuiti nelle more delle determinazioni in punto di esclusione).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/05/2022 di Roberto Donati