La “garanzia provvisoria” delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto

Il comma 6 dellart. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la garanzia provvisoria a corredo dellofferta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile allaffidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra laggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e laggiudicazione.

Questo il principio di diritto affermato dallAdunanza Plenaria con la sentenza odierna.

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto allesame dellAdunanza Plenaria lambito di operatività della garanzia provvisoria, al fine di stabilire se essa copra soltanto i fatti che si verificano nel periodo compreso tra laggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e laggiudicazione.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 7 del 26 aprile 2022 così stabilisce:

4.- La questione specifica rimessa allesame dellAdunanza Plenaria – da risolvere alla luce delle premesse generali sin qui svolte – riguarda lindividuazione dei soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia provvisoria.

Nellordinanza di rimessione si afferma che, pur non sussistendo precedenti specifici del Consiglio di Stato, potrebbero sorgere «contrasti giurisprudenziali» e che sia, pertanto, necessario assicurare certezza «nellinteresse non solo degli operatori di settore ma del diritto oggettivo nel suo complesso».

Lorientamento espresso nellordinanza di rimessione è nel senso che i soggetti siano non solo l'aggiudicatario, ma anche il destinatario di una proposta di aggiudicazione per le seguenti ragioni.

In primo luogo, si osserva che occorre valorizzare una interpretazione di «carattere logico-sistematico e teleologico», che fa emergere «plasticamente lassoluta identità (…) tra la situazione dellaggiudicatario e quella in cui versa il soggetto proposto per laggiudicazione che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, allesito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa lassenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge».

In secondo luogo, si afferma come risulterebbe «contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere allaggiudicazione nei confronti del proposto e, subito dopo, ad esercitare lannullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo allaffidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo».

5.- LAdunanza Plenaria ritiene che deve essere seguito un orientamento diverso da quello proposto dalla Quarta Sezione con lordinanza di rimessione, per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge.

5.1.- Lart. 12 delle preleggi dispone che «nellapplicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore» (primo inciso). Si tratta dei criteri letterale e teleologico (cd. ratio legis), a cui deve aggiungersi, tra gli altri, il criterio sistematico, il quale impone di avere riguardo anche alle altre norme rilevanti inserite nel contesto di regolazione complessiva della materia.

Il citato art. 12 prevede, inoltre, che «se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello Stato» (secondo inciso). Si tratta dellinterpretazione analogica, che opera in presenza di una lacuna normativa.

In applicazione dei riportati criteri, si perviene ai seguenti esiti.

5.2.- Sul piano dellinterpretazione letterale, il comma 6 dellart. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile allaffidatario (…)». Il riferimento sia allaggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile allaffidatario» e non anche al concorrente destinatario della proposta di aggiudicazione rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare loperatività della garanzia al momento successivo allaggiudicazione (in questo senso anche Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2021, n. 8367, che ha esaminato una questione analoga a quella in esame, con decisione, però, assunta successivamente alla camera di consiglio con cui è stata disposta la remissione allAdunanza Plenaria). Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che «la stazione appaltante, nellatto con cui comunica laggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia» prestata a corredo dellofferta.

Il significato letterale della norma è confermato anche dal contenuto degli atti della procedura di gara. Il disciplinare dispone, infatti, che «leventuale esclusione dalla gara prima dellaggiudicazione, al di fuori dei casi di cui allart. 89, comma 1, non comporterà lescussione della garanzia provvisoria».

5.3.- Sul piano dellinterpretazione teleologica, il legislatore ha inteso ridurre lambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dallanalisi della successione delle leggi nel tempo.

In particolare, il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dallart. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che lestensione del perimetro della garanzia provvisoria si porrebbe in contrasto con la ratio legis.

Lesposta diversità di regime ha indotto il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale la questione relativa allapplicazione retroattiva della nuova disciplina della garanzia provvisoria (applicata al solo aggiudicatario con funzione compensativa) perché più favorevole rispetto alla precedente disciplina (applicata anche al concorrente con funzione punitiva).

5.4.- Sul piano dellinterpretazione sistematica, in primo luogo, dallanalisi del contesto in cui la norma è inserita e, in particolare, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del Codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla proposta di aggiudicazione e la fase provvedimentale relativa all'aggiudicazione.

Con riguardo alla proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara, il Codice – che, come già esposto, ha inteso attribuirle natura autonoma – disciplina il rapporto tra essa e laggiudicazione. Il destinatario della proposta è ancora un concorrente, ancorché individualizzato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti: i) la stazione appaltante, prima dellaggiudicazione dellappalto, «richiede allofferente cui ha deciso di aggiudicare lappalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5); ii) la proposta di aggiudicazione «è soggetta ad approvazione dellorgano competente secondo lordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dellorgano competente» (art. 33, comma 1); iii) la stazione appaltante, dopo la suddetta approvazione, «provvede allaggiudicazione» (art. 32, comma 5). Nella prospettiva della tutela, la proposta di aggiudicazione, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.

Con riguardo allaggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto. Lart. 32, comma 6, stabilisce che «laggiudicazione non equivale ad accettazione dellofferta», in quanto occorre la stipula del contratto e lofferta dellaggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva della tutela, laggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.

In secondo luogo, la valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo – che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara – debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.

5.5.- Sul piano dellinterpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dallapplicazione degli esposti criteri interpretativi, impedisce di estendere alla fase procedimentale le garanzie provvisorie della fase provvedimentale per i motivi di seguito indicati.

Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una aggiudicazione, le ragioni, come esposto, possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dellaggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare dufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della proposta di aggiudicazione. In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dellaggiudicatario sono coperti dalla garanzia provvisoria che consente allamministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via fortettaria i danni subiti dallamministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dellobbligo di concludere il contratto.

Nel caso di mancata aggiudicazione a seguito di una proposta di aggiudicazione, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative allofferta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, contrariamente a quanto affermato nellordinanza di rimessione, lamministrazione non è costretta a procedere allaggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare latto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova proposta di aggiudicazione. In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per lamministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere leventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ. Rimane fermo, altresì, il potere dellAutorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016).

6.- Alla luce di quanto sin qui esposto, lAdunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: il comma 6 dellart. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la garanzia provvisoria a corredo dellofferta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile allaffidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra laggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e laggiudicazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/04/2022 di Roberto Donati