Affidamento diretto: il termine di impugnazione decorre dalla pubblicazione del provvedimento di affidamento sull’albo pretorio on – line del Comune

In caso di affidamento diretto il termine di impugnazione decorre dalla pubblicazione del provvedimento di affidamento sullalbo pretorio on – line del Comune. Tale modalità di pubblicazione vale a far decorrere il termine di impugnazione.

Questo quanto stabilito dal Consiglio di Stato su una controversia che vede il gestore uscente impugnare la determinazione di affidamento diretto del servizio da parte del Comune.

Secondo la parte appellata il ricorso di primo grado è stato proposto oltre trenta giorni dalla pubblicazione della determinazione sullalbo pretorio on –line del Comune e, per questo motivo, è irricevibile ai sensi dellart. 120, comma 5, cod. proc. amm. che pone lonere di impugnare gli atti di gara entro trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione di cui allart. 66, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, ora art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero dalla conoscenza dellatto.

Consiglio di Stato, Sez. V, 05/04/2022, n. 2525 dichiara irricevibile il ricorso:

7. Leccezione è fondata; il ricorso di primo grado è irricevibile.

7.1. In premessa. La determinazione con la quale lamministrazione dispone laffidamento diretto di un servizio ad un operatore economico rientra, senzaltro, tra gli atti delle procedure di affidamento di cui al primo comma dellart. 120 cod. proc. amm., da impugnare nei termini previsti dal comma 5 del medesimo articolo.

Lart. 120, comma 5, cod. proc. amm. stabilisce che: Per limpugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui allarticolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui allarticolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dellatto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dallarticolo 42..

La circostanza dellavvenuta pubblicazione sullalbo pretorio on – line della determinazione di affidamento del servizio a ….. s.r.l. non è contestata dalla ……

7.2. LAdunanza plenaria, con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12 ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per laffidamento di un contratto di appalto mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dellaggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale lindividuazione della decorrenza del termine per ricorrere continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla informazione e alla pubblicizzazione degli atti, nonché dalle iniziative dellimpresa che effettui laccesso informale con una richiesta scritta per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dallart. 76, 2comma, del secondo codice applicabile per identità di ratio anche allaccesso informale. Più precisamente lAdunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza (secondo lo schema proposto da Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127; 19 gennaio 2021, n. 575):

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dellart. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dallacquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui allart. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dellistanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito laccesso se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano lofferta dellaggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nellambito del procedimento di verifica dellanomalia dellofferta;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

7.3. La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub a): il termine di impugnazione decorreva dalla pubblicazione del provvedimento di affidamento sullalbo pretorio on – line del Comune di ………

Tale modalità di pubblicazione vale a far decorrere il termine di impugnazione alla luce di quanto chiarito dalla stessa sentenza dellAdunanza plenaria prima citata; vi si legge, infatti, (al par. 26) che: Ritiene inoltre lAdunanza Plenaria che, per la individuazione della decorrenza del termine per limpugnazione, rileva anche lart. 29, comma 1, ultima parte, del secondo codice, per il quale i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente; lalbo pretorio on – line fa parte del profilo del committente (come si ricava dallart. 3, comma 1, lett. nnn) d.lgs. n. 50 del 2016 che ne dà la definizione come: sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previste dal presente codice, nonché dallallegato V); la pubblicazione allinterno di tale pagina web del provvedimento costituisce una forma di pubblicità valida a far decorrere il termine di impugnazione (per altra vicenda di pubblicazione sullalbo on line cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 24 novembre 2021, n. 1016).

Riprendendo ancora una volta le parole dellAdunanza plenaria secondo cui: Limpresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha lonere di consultare il profilo del committente, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito), si può concludere nel senso che ………, che dalla nota del 21 maggio 2018 aveva appreso della volontà dellamministrazione comunale di non volersi avvalere della clausola di rinnovo automatico del contratto, avrebbe dovuto farsi parte diligente e consultare periodicamente il profilo dellamministrazione committente per verificare in che modo lamministrazione aveva deciso di gestire il servizio di illuminazione votiva per il tempo successivo alla scadenza del contratto.

7.4. Nella vicenda in esame, peraltro, è la stessa ricorrente ad aver dichiarato di aver appresso dellaffidamento del servizio alla ………. s.r.l. da notizie di giornale pubblicate l11 aprile 2019 (ne deposita copia in atti); avrebbe, dunque, dovuto procedere con richiesta di accesso ai documenti per aver piena conoscenza degli atti di affidamento del servizio adottati dallamministrazione comunale; listanza di accesso risulta effettuata il 19 aprile 2019, per cui anche a voler concedere la dilazione temporale di 15 giorni, prevista dallart. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, ……… avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 26 aprile 2019, in applicazione della regola per la quale: …una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – (…) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo lipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dallamministrazione, nel caso di specie non allegato.

7.5. In conclusione, per entrambe le ricostruzioni proposte, il ricorso di primo grado, notificato il 30 maggio 2019 è irricevibile perché tardivamente proposto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/04/2022 di Roberto Donati