Il Tar Campania annulla laggiudicazione definitiva ma, non dichiarando l inefficacia del contratto, dispone il risarcimento del danno per equivalente ritratto dalla impresa ricorrente per lillegittimo operato dalla stazione appaltante che non le ha consentito di ottenere laggiudicazione.
La decisione di Tar Campania, Napoli, 25/03/2022, n. 1989 ricorda i principi in proposito:
2.7.1. Acclarato lelemento oggettivo , relativo alla illegittimità dei provvedimenti pel tramite dei quali non si è attribuito alla ricorrente il punteggio ad essa spettante e la si è collocata in graduatoria in posizione deteriore rispetto alla concorrente, alla quale è stato pure illegittimamente aggiudicato lappalto, vanno ora esaminati gli altri elementi costitutivi della responsabilità della P.A.
2.7.2. Quanto allelemento soggettivo, basti il rammentare il dato acquisito dal diritto vivente, riveniente anche dalla giurisprudenza sovranazionale, secondo cui in materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni non è necessario provare la colpa dellAmministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dal diritto dellUnione; gli indefettibili principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione che informano la disciplina in tema di pubblici appalti impongono la tutela risarcitoria per limpresa pregiudicata da qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dellente aggiudicatore e dunque alla imputabilità soggettiva di essa violazione (CGUE, III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; cfr., per tutte, CdS, a.p., 12 maggio 2017, n. 2; TAR Lombardia, I, 26 giugno 2018, n. 1589).
2.7.3. Parimenti indiscutibile è il nesso di causalità, avendo giustappunto il negligente ed illegittimo operato della Amministrazione impedito alla ricorrente di ottenere quella utilità sostanziale (aggiudicazione della gara e stipulazione del contratto).
2.8. Va dunque disposto il risarcimento del danno.
2.8.1. Può, a tal fine e in mancanza di opposizione delle parti, procedersi ad individuare ai sensi dellart. 34, comma 4, c.p.a. i criteri in base ai quali il Comune di …….. determinerà il quantum debeatur, alluopo formulando apposita proposta di pagamento in favore della società ricorrente entro un congruo termine, fissato in giorni 60 dalla comunicazione ovvero dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza.
2.8.2. Vanno quivi ribaditi i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione (CdS, a.p., 2/2017; CdS, III, 4248/14; CGUE, III, 30 settembre 2010, C-314/2009; Cass., SS.UU., 6594/11; TAR Lombardia, I, 1589/18, cit.), in forza dei quali:
– nel caso di mancata aggiudicazione il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con linteresse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che limpresa avrebbe ricavato dallesecuzione dellappalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dallimpresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dellimmagine professionale per non poter indicare in esso lavvenuta esecuzione dellappalto);
– ricade sul danneggiato lonus probandi circa lan e il quantum del nocumento sofferto (artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a.) e, in particolare, circa lutile che in concreto avrebbe ritratto dallappalto; e ciò in quanto nella parte del giudizio relativa alla domanda risarcitoria il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dellazione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.);
– lazione risarcitoria, invero, non è connotata dalla tipica asimmetria informativa che, contraddistinguendo il rapporto tra lAmministrazione che esercita la potestas autoritativa ed il privato inciso , impone meccanismi di riequilibrio ovvero di temperamento dellonere probatorio nella istruzione del giudizio di impugnazione; la domanda volta al ristoro dei danni ritratti dallillegittimo agere dellAmministrazione, ovvero dal mancato esercizio dei pubblici poteri, è governata dal principio della c.d. vicinanza della prova, ciò che determina il riespandersi dellordinario principio dispositivo sancito in generale dallart. 2697 c.c.;
– la valutazione equitativa, ai sensi dellart. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sullammontare del danno;
– le parti non possono sottrarsi allonere probatorio e rimettere laccertamento dei propri diritti allattività del consulente tecnico dufficio neppure nel caso di consulenza cosiddetta percipiente , che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente laccertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti;
– la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, attraverso meccanismi di inferenza probabilistica basati sullid quod plerumque accidit;
– sia per il lucro cessante da mancato conseguimento dellutile che per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire prova del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), questultimo potendosi tuttavia quantificare anche in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante;
– il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dellaggiudicazione impugnata e di certezza dellaggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa; in difetto di tale dimostrazione può ragionevolmente inferirsi che limpresa abbia utilizzato, ovvero avrebbe potuto utilizzare secondo ordinaria diligenza, mezzi e manodopera per lespletamento di altri lavori, in tal guisa delimitando e circoscrivendo larea del nocumento risarcibile da cui deve essere detratto laliunde perceptum, vel percipiendum, calcolato in genere in via equitativa e forfettaria (CdS, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803); in materia di pubblici appalti, invero, può ragionevolmente inferirsi che limpresa concorrente, in quanto soggetto che esercita professionalmente unattività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili, anche in ossequio al dovere (che si inscrive nellalveo più generali obblighi di buona fede e correttezza) pur gravante in capo al danneggiato di tenere un contegno (nei limiti della esigibilità) volto ad evitare un aggravamento del danno ex art. 1227, comma 2, c.c.; di qui lonere, gravante in capo allimpresa istante, di superare la detta presunzione di riutilizzo di strumenti e persone, anche sulla base dei libri contabili;
– tale ricostruzione, prevalente in giurisprudenza (CdS, a.p., 2/2017, cit.; CdS, IV, 11 novembre 2014 n. 5531; TAR Lombardia, IV, 14 novembre 2017, n. 2149) – consente del resto di evitare che la sentenza che vede limpresa vittoriosa diventi occasione e strumento di indebito arricchimento.
2.8.3. In applicazione dei principi suesposti alla fattispecie per cui è causa può rimarcarsi che:
– a titolo di lucro cessante, lutile che la società ricorrente avrebbe ritratto dalla esecuzione del contratto di appalto può essere equitativamente quantificato nel 10% del valore complessivo dellofferta formulata dalla ricorrente, valore pari a € 146.407,50;
– tale importo andrà decurtato del cd. aliunde perceptum vel percipiendum nella misura del 50% in mancanza di qualsivoglia allegazione o principio di prova da parte della ricorrente circa la immobilizzazione forzata delle risorse personali e reali della impresa nelle more del giudizio e della esecuzione dellappalto.
2.8.4. Non vi è luogo a provvedere, di poi, sul danno curriculare, neanche richiesto dalla ricorrente.
2.9. Alla luce di tali considerazioni, in applicazione dellart. 34, comma 4, c.p.a.:
– entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla notificazione, se anteriore, della presente decisione, la civica Amministrazione, dovrà, previa instaurazione di un contraddittorio con la ricorrente, proporle il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno per equivalente monetario;
– limporto offerto dovrà essere pari al 5% (10%, quale utile presunto; decurtazione del 50% a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum) del valore della offerta presentata dalla ricorrente;
– limporto così individuato è oggetto di rivalutazione monetaria (secondo lindice medio dei prezzi al consumo elaborato dallIstat) che attualizza al momento della liquidazione il danno subito, con gli interessi compensativi (determinati in via equitativa assumendo come parametro il tasso di interesse legale) calcolati sulla somma periodicamente rivalutata, volti a compensare la mancata disponibilità di tale somma fino al giorno delleffettivo pagamento.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/03/2022 di Roberto Donati