Il Consiglio di Stato, nel respingere lappello, ricorda come, a determinate condizioni, sia possibile esperire il soccorso istruttorio anche per lofferta tecnica.
Ecco dunque quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 08/03/2022, n. 1663:
Riguardo al criterio Fi ( Durabilità del rivestimento protettivo ), il Capitolato speciale di appalto prevedeva che ………..I concorrenti dovranno dichiarare, tramite apposito parametro telematico, se il rivestimento è certificato secondo una delle normative sopra citate, allegando le relative certificazioni .
A rigore, la previsione della lex specialis non onerava espressamente i partecipanti alla gara a produrre delle certificazioni specifiche e separate per resina (prodotto), processo e stabilimento, ragion per cui è ragionevole concludere che nel caso di specie lofferta di …………. riportasse la documentazione richiesta dalla legge di gara, con riferimento agli elementi indicati dal criterio Fi .
Né la circostanza che le certificazioni prodotte risultassero scadute al 31 dicembre 2017 aveva determinato la giuridica inesistenza delle stesse – che avrebbero quindi dovuto considerarsi mai prodotte – traducendosi piuttosto in una irregolarità documentale, in quanto tale suscettibile di sanatoria a seguito di soccorso istruttorio.
Sotto questultimo profilo, lart. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui allarticolo 85, con esclusione di quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere .
Al riguardo, va confermato lorientamento espresso, da ultimo, da Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146, che ricorda come sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dellofferta si sia pronunciata la Corte di giustizia dellUnione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire allamministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato doneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato risponda positivamente, lamministrazione abbia con questi negoziato lofferta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dellofferta su singoli punti, qualora lofferta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di uninformazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dellappalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dellofferta o rettifica di un errore manifesto dellofferta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
A ciò va poi aggiunto lulteriore principio enunciato dalla Corte di giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui (par. 51): […] il principio di trattamento e lobbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano allesclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da uninterpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire alloperatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dallamministrazione aggiudicatrice .
Come già evidenziato, le produzioni di …….. non integravano delle imprecisioni dellofferta o delle difformità di essa rispetto alle prescrizioni della legge di gara, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/03/2022 di Roberto Donati