Anche il limite al subappalto previsto dal comma 5 dell’art. 105 (SIOS) è (era) incompatibile col diritto euro-unitario

La quaestio iuris oggetto della sentenza che si riporta attiene alla legittimità degli atti di gara, in riferimento:

• a quanto previsto dallart. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, circa il limite generale del subappalto (ratione temporis fissato nella misura del 40%) dellimporto complessivo dei lavori;
• a quanto previsto dallart. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 circa il limite del subappalto nella misura del 30% dellimporto delle opere di cui allart. 89, comma 11, cioè quelle rientranti nelle categorie super specialistiche (c.d. SIOS);

Nella redazione degli atti di gara, infatti, la stazione appaltante aveva materialmente disapplicato dette norme, in quanto ritenute non conformi al diritto euro-unitario.

In fase di gara un offerente aveva indicato la volontà di subappaltare il 100% di una categoria superspecialistica e, quindi, il ricorrente in primo grado ne chiedeva lesclusione, per violazione di ambedue i limiti previsti dallart. 105, commi 2 e 5 del Codice.

La pronuncia di primo grado accoglieva il ricorso, in quanto:

• lappalto era sotto la soglia comunitaria, e non prevedeva alcun interesse transfrontaliero certo; con la conseguente doverosa applicazione dellallora vigente art. 1, comma 18, primo periodo, D.L. n. 32/2019 conv. nella L. n. 55/2019 e dellart. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016.
• comunque, il predetto art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui stabilisce che il subappalto delle opere superspecialistiche, non viola il diritto europeo, come interpretato dalla Corte di Giustizia dellUnione Europea con le suddette Sentenze del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018, in quanto non costituisce un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale, ma si riferisce a determinate tipologie di lavori speciali, che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto,

Consiglio di Stato, V, 01 febbraio 2022, n. 689 riforma detta pronuncia del TAR potentino. Si rinvia alla lettura integrale della sentenza, particolarmente densa, anche con riferimento allistituto del subappalto qualificante, in relazione al quale è stata ribadita la sua piena applicabilità.

Non vi è dubbio alcuno che la prima delle due disposizioni (c. 2 art. 105 n.d.r.) sia in contrasto col diritto e con i principi fondanti dellUnione, atteso quanto statuito dalla ridetta sentenza della CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019, C- 63/18 (in specie dove si legge che: Occorre ricordare che, durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui allarticolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità (sentenza del 20 settembre 2018, Montte, C-546/16, EU:C:2018:752, punto 38). Orbene, in particolare, come ricordato al punto 30 della presente sentenza, la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dellappalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dallappalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dallidentità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dellente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punti 54 e 55). Ne consegue che, nellambito di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati devessere realizzata dallofferente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dellappalto, anche nel caso in cui lente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nellambito dellappalto in questione. Come sottolinea la Commissione, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere lobiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dallarticolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate al punto 29 della presente sentenza. Daltronde, come indica il giudice del rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire laccesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese. Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24).

Sebbene la sentenza riguardi lart. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (norma, questultima, che è stata perciò ritenuta disapplicabile dalla giurisprudenza nazionale successiva al pronunciamento della CGUE: cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389; 17 dicembre 2020, n. 8101; 31 maggio 2021, n. 4150; nonché Cons. Stato, VI, 29 luglio 2020, n. 4832 riferita alla norma analoga dellart. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, oggetto della sentenza della CGUE 27 novembre 2019, in causa C-402/18, pronunciata avendo riguardo alla direttiva n. 2004/18/CE, ma coerente con la sentenza del settembre dello stesso anno), i principi in essa affermati vanno riferiti anche alla norma sopravvenuta dellart. 1, comma 18, della legge n. 55 del 2019.

Questultima, rendendo obbligatoria lindicazione del subappalto nel bando di gara, ha però mantenuto un limite generale ed astratto, pur se innalzato al 40%. Essa è quindi, a sua volta, in contrasto con la normativa euro-unitaria perché tale limite opera indipendentemente da qualsivoglia valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Per le stesse ragioni va reputata lincompatibilità col diritto euro-unitario dellart. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In proposito non si condivide la sentenza di primo grado laddove ha affermato che la disposizione appena citata non viola il diritto europeo, così come interpretato dalla Corte di Giustizia dellUnione Europea con le dette sentenze in materia di subappalto, in quanto non costituisce un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale, ma si riferisce a determinate tipologie di lavori speciali, che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto.

In realtà, la disposizione pone un limite aprioristico al subappalto, che sottrae allamministrazione aggiudicatrice il quantum di discrezionalità che le è riconosciuto come dovuto dalla giurisprudenza sopranazionale, secondo una valutazione da farsi caso per caso, tenuto conto, non della tipologia di lavori astrattamente considerata, bensì delle prestazioni e delle lavorazioni oggetto dello specifico affidamento, nonché delle caratteristiche di questultimo.

La generalità e lastrattezza di detto limite non sono evitate dal riferimento normativo alle sole opere per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture impianti ed opere speciali, elencate nellart. 2 del d.m. n. 248 del 10 novembre 2016.

Il riferimento ai lavori di una determinata categoria è connotato comunque da astrattezza perché prescinde dalla natura delle lavorazioni richieste nel caso concreto, escludendo in particolare che, se superano il 10% dellimporto totale dei lavori, lamministrazione possa optare per la totale assenza di vincoli al subappalto o per limposizione di un limite inferiore al 30% delle opere subappaltabili, anche quando, nel contesto del singolo affidamento, esse siano scarsamente significative rispetto alla finalità del divieto di subappalto.

Fermo restando perciò il contrasto con le direttive europee delle disposizioni esaminate, la questione di diritto da risolvere concerne la correttezza delloperato dellamministrazione aggiudicatrice e della centrale unica di committenza che hanno predisposto le regole di gara previa disapplicazione degli artt. 1, comma 18, del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, e 105, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, pur essendo il presente appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Orbene, anche a voler escludere che il detto esplicito riferimento sia espressione dellinteresse transfrontaliero attribuito allaffidamento de quo da parte dellamministrazione aggiudicatrice (cui spetta la relativa valutazione, peraltro soggetta al controllo giurisdizionale: cfr. CGUE, Grande sez., 20 marzo 2018, in causa C-187/16), è dirimente al fine dellapplicazione della richiamata direttiva e del giudizio di compatibilità con la stessa, largomento dellappellante che fa leva sulla procedura concretamente applicata.

Rileva cioè che la stazione appaltante abbia posto le regole dellaffidamento sub iudice seguendo una normativa nazionale che, quanto alla procedura applicabile, non fa alcuna distinzione tra appalti sopra-soglia ed appalti sotto-soglia e finendo quindi per applicare a questi ultimi le disposizioni della normativa europea (come trasposte nella legislazione nazionale, senza fare alcuna differenza sulla base del valore dellaffidamento) anche se ab origine non destinate alla loro regolazione.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dellUnione Europea è univocamente nel senso di <<prevedere che quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che apporta a situazioni non disciplinate da un atto dellUnione, a quelle adottate da tale atto, sussiste un interesse certo dellUnione a che, per evitare future divergenze dinterpretazione, le disposizioni riprese dallo stesso atto ricevano uninterpretazione uniforme. Pertanto, linterpretazione delle disposizioni di un atto dellUnione in situazioni non rientranti nellambito di applicazione di questultimo si giustifica quando tali disposizioni sono state rese applicabili a siffatte situazioni dal diritto nazionale in modo diretto e incondizionato (sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punti 33 e 34, nonché giurisprudenza ivi citata)>> (così CGUE, sez. IX, 14 febbraio 2019 in causa C-710/17).

Nel caso di specie, lamministrazione aggiudicatrice ha, come detto, esplicitato la sua intenzione di uniformarsi alle disposizioni della direttiva, come interpretate dalla CGUE, ed ha, inoltre, fatto ricorso alla procedura aperta di cui allart. 60 del Codice dei contratti pubblici, che costituisce la trasposizione esatta dellart. 27 della direttiva.

Il ricorso alla procedura aperta, per lappalto sotto-soglia, è stato basato sullart. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, che nel testo vigente ratione temporis (essendo il bando di gara del giugno 2020), consentiva, al comma 2, lett. d), di procedere per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui allart. 35, mediante ricorso alle procedure di cui allart. 60 […].

Orbene, essendosi la normativa nazionale conformata alle regole europee anche per disciplinare gli appalti sotto-soglia, senza distinguere specificamente questi ultimi, in particolare quanto al regime di subappalto applicabile, sussiste un interesse certo sovranazionale allinterpretazione della normativa applicabile conforme alle regole ed ai principi posti dalle direttive.

Ritenuta per tale via la ricorrenza di un interesse transfrontaliero dellappalto de quo, vanno allora ritenuti applicabili, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, le norme fondamentali e i principi del Trattato FUE, pur trattandosi di procedura di aggiudicazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, rilevando in particolare i principi di parità di trattamento, di funzionalità e di trasparenza (cfr., tra le altre, Corte di Giustizia, 23 dicembre 2009, n. 376/08).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/02/2022 di Elvis Cavalleri