Il principio di rotazione, può essere sterilizzato , laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura aperta alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore offerta . Anche nel caso, come quello oggetto di giudizio, di affidamento diretto .
Un affidamento diretto che, va detto, per quel che è riportato in sentenza appare assimilabile piuttosto ad una procedura aperta, con un chiaro criterio di aggiudicazione ( il minor prezzo).
Tuttavia la sentenza va segnalata perché il principio affermato dal Tar Veneto sulla sterilizzazione del principio di rotazione in caso di affidamento diretto giunge dopo una ricognizione significativa. Ed il ricorso viene accolto solo perchè la stazione appaltante non ha rispettato il criterio di aggiudicazione stabilito nella lex specialis.
Ecco quanto stabilito da Tar Veneto, Sez. III, 19/01/2022, n. 132:
2.Nel merito.
2.1. Premessa.
Ai sensi dellart. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, laffidamento e lesecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui allart. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonchè del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare leffettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui allarticolo 50.
Ai sensi del comma 2, lett. a, <>.
In forza del comma 17 dellart. 36, <>.
Lart. 36, comma 2, lett. a), d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riconosce alle Amministrazioni unampia discrezionalità nellaffidamento dei contratti, la quale deve essere bilanciata dallapplicazione puntuale dei principi di cui al comma 1 sopra ricordati e, in particolare, del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti.
Il principio di rotazione, in particolare, <> (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182)>>.
Come ricordato anche recentemente dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sez. V, 17/03/2021, (ud. 22/10/2020, dep. 17/03/2021), n.2292), la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dallart. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dellinvito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nellaffidamento dei contratti dappalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che <>.
Il principio di rotazione, peraltro, può essere sterilizzato , laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura aperta alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore offerta .
In altre parole, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può, eventualmente, non trovare applicazione.
Diversamente, laddove la P.a. non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale derogatorio , fondato sullart. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, degli stessi criteri individuati nella disciplina di gara dalla stessa approntata, inevitabilmente tornano ad essere applicabili gli insegnamenti giurisprudenziali sopra ricordati inerenti il principio di rotazione, anche solo nella fase dellaffidamento, di talché la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti tracciati e precedentemente richiamati.
A tale ricostruzione non osta lart. 1, comma 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, nella versione vigente dal 31 luglio 2021, a seguito delle modifiche operate da ultimo dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni da l. 29 luglio 2021, n. 108, ai sensi del quale, <>.
2.2. Nel caso di specie, con latto propulsivo della procedura in contestazione lUlss resistente ha, tra le altre cose:
– puntualizzato di procedere allaffidamento diretto, previa richiesta di preventivi, ai sensi dellart. 36, comma 2, lettera a) del D. Lgs. n. 50/2016, ed ai sensi dellart. 1 commi 1 e 2 della Legge n.120 del 11 settembre 2020;
– premesso che lassegnazione della fornitura sarebbe stata effettuata a favore del miglior offerente, tenuto conto degli elementi economici e tecnici delle singole proposte e sulla base di una valutazione e di una proposta di aggiudicazione da parte di esperti dellAzienda Ulss ………..;
– precisato, a più riprese, che, trattandosi di affidamento diretto ai sensi dellart. 36 comma 2, lettera a) del D.Lgs. 50/2016, la Stazione Appaltante sarebbe rimasta investita del più ampio potere discrezionale in ordine allacquisto di cui trattasi;
– previsto una procedura con suddivisione di offerta tecnica e offerta economica ;
– indicato che laggiudicazione sarà effettuata, a lotto unico, previa idoneità tecnico/qualitativa, secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dellart. 95, comma 4, lettera b) del D. Lgs. 50/2016;
– ulteriormente precisato di riservarsi, a proprio insindacabile giudizio, da un lato, la facoltà di non procedere allaggiudicazione, nel caso in cui non ritenga meritevole di approvazione e/o conveniente sotto il profilo tecnico-economico e/o organizzativo lofferta presentata, ai sensi dellart. 94 comma 2 e dellart. 95 comma 12 del D.Lgs. 50/2016; dallaltro lato di annullare la procedura in qualsiasi momento, senza che lofferente possa avanzare pretese di qualsiasi genere e natura, fatta salva, se richiesta, la motivazione;
– ancora, precisato di riservarsi la facoltà di non aggiudicare nel caso in cui pervenga ununica offerta
o nel caso in cui al termine delle valutazioni tecnico/economica permanga ununica offerta.
2.3. La P.a., quindi, ha certamente superato il problema dellapplicazione del principio di rotazione nella fase degli inviti , aprendo la procedura sostanzialmente a tutti gli interessati.
Non solo, ma avrebbe anche, teoricamente, depotenziato la cogenza del principio di rotazione individuando un criterio di scelta sotto il profilo economico molto chiaro ed oggettivo – il minor prezzo -, a fronte di una mera previsione di idoneità dellofferta tecnica.
Infatti, come accennato, il provvedimento recante affidamento diretto, previa richiesta di preventivi prevedeva allart. 6 ( svolgimento della procedura) che <>.
Nel caso di specie, ciò avrebbe determinato, pacificamente, laffidamento del contratto in esame in favore della ricorrente, atteso il minor prezzo offerto da questultima rispetto a quello offerto dallodierna controinteressata.
Daltronde, lAmministrazione ha inteso derogare lo stesso criterio di scelta da essa medesima individuato, attraverso quel potere discrezionale del quale, come visto, si era riservata lesercizio, procedendo ad un affidamento in favore dellodierna controinteressata, contraente uscente, sulla scorta di una motivazione che, daltronde, non rispecchia gli stringenti requisiti indicati dalla giurisprudenza che precede.
Infatti, la valutazione del gruppo di lavoro datata 26 maggio 2021 si limita a sottolineare che ………>>.
Si tratta, quindi, di una mera preferenza tecnica, un giudizio che, come tale, non è sufficiente a derogare al principio di rotazione, tanto più, come detto, alla luce degli elementi di autovincolo imposti dalla stessa Amministrazioni, dovendosi peraltro garantire il rispetto dei principi dellaffidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti.
Ciò che rileva, infatti, nel caso di specie, in modo certamente dirimente, è il fatto che il soggetto affidatario è in concreto risultato non una terza impresa concorrente, ma proprio il fornitore uscente, di talché deve certamente essere garantito il rispetto dei principi sanciti al comma 1 dellart. 36, non avendo lAmministrazione resistente fatto buon governo degli stessi.
La P.a., infatti, derogando agli stessi limiti e criteri valutativi da essa imposti, così favorendo la contraente uscente , ha esercitato un potere discrezionale per la cui legittimità, alla luce dei principi sanciti dallart. 36 comma 1 d.lgs. n. 50 del 201 (in particolare, il principio di rotazione), nonché quello di par condicio e di affidamento, il provvedimento di aggiudicazione della fornitura avrebbe dovuto essere assistito da una motivazione rafforzata idonea a giustificare linevitabilità – fondata su circostanze oggettive particolarmente rilevanti – della scelta di affidare la fornitura proprio alloperatore economico uscente .
Poiché lAmministrazione non ha individuato tali radicali ragioni derogatorie né nellambito della motivazione del provvedimento impugnato, né nel presente giudizio, certamente il ricorso deve essere accolto e la deliberazione n. …… del ……. dellAzienda Ulss ………. deve essere annullata, dovendosi ritenere inefficace il contratto medio tempore eventualmente sottoscritto con la controinteressata, e dovendo lAmministrazione procedere alle determinazioni di competenza alla luce dei criteri sopra esposti.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/01/2022 di Roberto Donati