La ricorrente si duole della mancata esclusione del RTI aggiudicatario, nonostante la relativa offerta tecnica sia stata redatta, a suo dire, in modo difforme da quanto prescritto a pena di esclusione dalla lex di gara, che imponeva un limite di 50 facciate complessive, con font non inferiore a 11 punti, esclusi eventuali allegati.
Secondo la ricorrente sarebbe stata utilizzata una formattazione del tutto diversa rispetto a quella prescritta, impiegando interlinea e caratteri di dimensioni sensibilmente inferiori, in modo che, riparametrando la relazione alle prescrizioni redazionali di gara, la stessa risulterebbe composta di almeno 5 pagine in più rispetto al limite dimensionale delle 50 facciate complessive.
Tar Campania, Napoli, Sez. V, 05/01/2022, n. 78 respinge il ricorso:
Il motivo non è condivisibile.
Sul punto, la consolidata giurisprudenza ha da tempo chiarito che la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata allofferta deve essere interpretata cum grano salis , dando rilievo, nella specie, alla circostanza che le ipotetiche violazioni (uneccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dellofferta (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677).
In tale prospettiva, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298; 9 novembre 2020, n. 6857; 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede, negli altri casi – in relazione alla valutazione dellofferta -, unapposita prova sulleffettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto delleccedenza dimensionale dellofferta (cfr. Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; V, 3 febbraio 2021, n. 999); a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione delleccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.).
Si è anche osservato, con argomenti condivisi dal Collegio, che … lo stralcio di una parte dellofferta – previsto dallart. 13, lett. B), del Disciplinare di gara – rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con linteresse della stessa Amministrazione a selezionare lofferta migliore. Pertanto, (…), una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale, riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta lesclusione dellofferta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui allart. 97 Cost., potendo consentire ad unofferta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sullofferta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con linteresse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà diniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla comodità desame dellamministrazione (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371).
Dallapplicazione delle superiori coordinate ermeneutiche al caso di specie emerge linfondatezza del motivo in esame.
In primo luogo, deve rimarcarsi come, dalla semplice lettura dellart. 16 del Disciplinare, emerge in tutta evidenza che la violazione dei criteri formali di redazione della relazione tecnica, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non è sanzionata con lesclusione, posto che la richiamata disciplina di gara riserva tale sanzione, per quanto ne importa, alla sola mancanza della relazione stessa, ovvero alla presenza, al suo interno, di qualsiasi indicazione (diretta o indiretta) di carattere economico , di talché la eventuale redazione in violazione dei criteri fissati può trovare la relativa sanzione, in caso di sforamento rilevante dai parametri e di indebito vantaggio per il concorrente in difetto, in una possibile valutazione negativa della relativa relazione tecnica in parte qua da parte della Commissione di gara, ma non certo nellesclusione del concorrente.
Peraltro, nel caso allesame, la riparametrazione operata dalla ricorrente sulle dimensioni dellofferta del RTI aggiudicatario non può essere ritenuta attendibile, né essere presa a riferimento per valutare il rispetto della suddetta previsione della lex specialis, proprio perché non considera lutilizzo, oltre che di numerose immagini, anche di tabelle e grafici, in presenza dei quali non è dunque possibile eseguire una verifica rigida e formalistica del font del carattere e dellinterlinea adoperati.
In tale cornice, ciò che la ricorrente adduce a comprova dellutilizzo di un carattere più piccolo di quello consentito è esclusivamente una tabella (pag. 46 dellofferta) in cui viene riportato uno stralcio del registro delle anomalie riscontrate durante il servizio.
La detta riparametrazione eseguita dalla xxx non può però essere valorizzata, basandosi su un metodo di calcolo che non intende correttamente la ratio della lex specialis né i principi giurisprudenziali innanzi richiamati, secondo cui, in ogni caso, occorre che le prescrizioni sulle dimensioni dellofferta siano interpretate con buon senso, tenuto conto della necessità di contemperare le richieste redazionali della Stazione appaltante – funzionali sia ad esigenze organizzative e di speditezza dei lavori della Commissione che di tutela della par condicio – con il generalissimo principio della libertà di forma, rispondente allancor più generale favor libertatis del nostro ordinamento democratico.
Infine, va considerato che i rilievi della ricorrente, afferenti, per quanto precisato, ad aspetti minimali della relazione tecnica, rispettosa nel suo complesso delle 50 pagine, non possono essere nemmeno valorizzati, come richiesto, agli ulteriori fini sanzionatori dalla stessa reclamati.
Ed invero, si ribadisce, proprio la presenza nel corpo della relazione di varie immagini, tabelle e grafici, non oggetto di specifica disciplina nella lex di gara, nonostante la loro incidenza sulla conformazione e rappresentazione tipografica dellintera offerta, non può determinare sic et simpliciter la espunzione della parte terminale della relazione dalla valutazione della Commissione di gara, anche tenuto conto che, in ogni caso, è del tutto mancata nella specie la necessaria prova delleffetto distorsivo o vantaggioso per il RTI ………. della redazione, in tal modo, dellofferta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4635/2021, n. 999/ 2021 e 6857/2020).
Di qui linfondatezza del motivo di gravame, mancando effettiva evidenza di uneccedenza dimensionale dellofferta rispetto alle previsioni della lex specialis, e di una correlata sua incidenza sulla valutazione delle offerte.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/01/2022 di Roberto Donati