Escussione della cauzione provvisoria dell’operatore destinatario di proposta di aggiudicazione. La questione all’Adunanza Plenaria!

La stazione appaltante ha disposto lescussione della cauzione provvisoria a suo tempo presentata da operatore economico destinatario di proposta di aggiudicazione , ai sensi dellart. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.[1]

Dopo una dettagliata analisi, la questione che la Sezione IV del Consiglio di Stato sottopone allAdunanza Plenaria è la seguente :

se lart. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per laggiudicazione.

Queste, in sintesi, le motivazioni della decisione di Consiglio di Stato, Sez. IV, 04/01/2022, n. 26:

35.Quanto al merito della questione, il Collegio premette che il vigente testo dellart. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, ha il seguente tenore: La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile allaffidatario o alladozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.

35.1. In precedenza, larticolo recitava come segue: La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione, per fatto dellaffidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

36.Risalta subito lespunzione, nel vigente testo, di ogni riferimento allelemento soggettivo dellaffidatario, viceversa contemplato nella precedente versione.

36.1. Lattuale formulazione dellarticolo, infatti, si limita ad individuare, quale presupposto dellescussione, la sussistenza di un fatto riconducibile allaffidatario, ovvero ladozione di informazione antimafia interdittiva.

36.2. La prima locuzione (fatto riconducibile allaffidatario) esprime un collegamento meramente eziologico fra un fatto dellaggiudicatario e la mancata sottoscrizione del contratto, richiamando dunque una concezione meramente oggettiva dei presupposti per lapplicazione dellescussione, cui è estranea ogni valutazione circa la colpevolezza di tale fatto.

36.3. Peraltro, la scelta dellespressione fatto, anziché dellespressione atto, rafforza vieppiù questa conclusione, posto che, nel linguaggio tecnico-giuridico, il fatto rimanda ad un mero accadimento materiale (dunque anche ad unazione umana, ma vista esclusivamente nel suo portato materiale e nella sua natura oggettiva), senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello atto in senso stretto.

36.4. Tale esegesi trova ulteriore, indiretta conferma nellindividuazione, come ulteriore fattispecie che attiva lescussione, delladozione di informativa antimafia interdittiva.

36.5. Tale provvedimento compete alla Pubblica Autorità (cui è, dunque, estraneo qualsiasi intervento dellinteressato) a seguito della discrezionale valutazione di elementi sintomatici di permeabilità mafiosa, ed è emesso senza che sia necessario alcuno scrutinio circa la colpevolezza del soggetto in ordine a tale situazione permeabilità, che ben può essere anche semplicemente subita o tollerata.

36.6. Lassoluta irrilevanza dellelemento soggettivo in tale seconda ipotesi depone, quindi, per unanaloga conclusione circa laltra fattispecie, in omaggio anche ad un criterio di necessaria coerenza interna della disposizione di legge, che deve sempre guidare linterprete nel trarne la corrispondente norma.

37.In definitiva, ad avviso del Collegio la disposizione in parola prescinde da un addebito di colpevolezza in capo allinteressato e pertanto:

– si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque fatto riconducibile alla sfera giuridica dellaffidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge;

– è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine allirrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale – in primis della Convenzione europea dei diritti delluomo, come interpretata dalla relativa Corte – circa i caratteri del diritto punitivo, locuzione che, come noto, in sede sovra-nazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.

38.Il Collegio rileva, per completezza, che alcune recenti decisioni sono di segno opposto.

38.1. Si fa riferimento, in particolare, allordinanza della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021, ove si ritiene di dover confermare la natura anche sanzionatoria dellistituto dellescussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006, anche in coerenza con la decisione dellAdunanza plenaria 4 ottobre 2005, n. 8 e la successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dellAdunanza plenaria, nonché secondo altri arresti (Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778, Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 21813,  ).

38.2. In tale ordinanza si sostiene, in sostanza, che lescussione della cauzione provvisoria assumerebbe anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio, posto che non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte delloperatore economico.

38.3. Analoghe conclusioni sono, inoltre, raggiunte dalla sentenza di questa sezione n. 3255 del 22 aprile 2021, § 9.1, sia pure senza una specifica motivazione.

39.Il Collegio osserva, tuttavia, che la natura sanzionatoria del provvedimento di escussione della cauzione non è unanimemente sostenuta nella giurisprudenza amministrativa.

39.1. In senso (almeno) parzialmente contrario si richiama la sentenza dellAdunanza plenaria n. 34 del 2014, riferita al previgente d.lgs. n. 163 del 2006, in cui, con riferimento alla questione della legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda lescussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui allart. 38 del codice dei contratti pubblici, si legge che:

– la cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento dellofferta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dellofferta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dellaggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, allesito della procedura, aggiudicataria;

– pertanto, in questo senso lAdunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dalleventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dellaggiudicatario (funzione indennitaria), svolge (può svolgere) altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti;

– listituto della cauzione provvisoria, tuttavia, si profila come garanzia del rispetto dellampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica, ne presidia lobbligo di diligenza e, ferma restando la generale distinzione fra listituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dellintento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, va ricondotto alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con lesigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare lamministrazione costringendola a pretendere il maggior danno;

– listituto in esame consiste, dunque, in una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce lautomatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati;

– non assumono rilievo, pertanto, né il principio di tassatività né quello di legalità, giacché questultimo riguarda le sanzioni in senso proprio e non già le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti allautonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice, mentre il primo è riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara e non già ad altre misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e riferibili a doveri di correttezza contrattuale.

39.2. Si vedano, in proposito, anche:

– Cons. Stato, sez. V, del 27 luglio 2017, n. 3701, secondo cui lincameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale […]. Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dellamministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con lamministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara;

– Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501, secondo cui lescussione della cauzione provvisoria ai sensi dellart. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce lautomatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate; come tale, essa è applicabile a prescindere dalla scusabilità dellerrore, sicché il detto incameramento della cauzione provvisoria previsto dallart. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa allesclusione;

– Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, secondo cui lincameramento della cauzione provvisoria previsto dallart. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa allesclusione.

39.3. Del resto, aggiunge il Collegio, anche in dottrina si dubita della natura sanzionatoria dellistituto (che, peraltro, imporrebbe di riconoscerne la prescrittibilità quinquennale – cfr. art. 28 l. n. 689 del 1981).

39.4. Non può non evidenziarsi, inoltre, che:

– è revocabile in dubbio che la funzione sanzionatoria di una misura, tanto più se indiretta, ne attesti ex se la natura giuridica propriamente sanzionatoria;

– un istituto o ha natura sanzionatoria o non la ha, non contemplandosi casi di istituti con natura sanzionatoria seppure non in senso proprio, alla luce del principio di tassatività e legalità espressamente posto a fondamento del diritto amministrativo sanzionatorio (cfr. art. 1 l. n. 689 del 1981; art. 3 d.lgs. n. 472 del 1997).

40.In conclusione sul punto, ad avviso del Collegio lescussione della garanzia è legittimamente disposta dalla stazione appaltante in ogni caso in cui la stipulazione del contratto non sia possibile a motivo di un fatto afferente alla sfera giuridica dellaggiudicatario, quale ben può essere la mancanza o la perdita sopravvenuta dei requisiti cui la legge subordina la partecipazione ad una gara, senza che sia necessaria alcuna ulteriore indagine.

41.Resta, a questo punto, il distinto profilo della possibilità di equiparare, ai fini de quibus, laggiudicatario propriamente detto ed il soggetto a cui favore è stata semplicemente proposta laggiudicazione.

42.Il profilo, su cui non constano precedenti di questo Consiglio, può dar luogo a contrasti giurisprudenziali e, pertanto, il Collegio, pur conscio dellimportanza del principio della sollecita definizione dei giudizi, tanto più se in tema di procedure di selezione del contraente, ritiene prudenzialmente di deferirlo allAdunanza plenaria, in ossequio alla funzione nomofilattica che questo Consiglio è tenuto a svolgere, nellinteresse non solo degli operatori del settore, ma del diritto oggettivo nel suo complesso.

43.In proposito, effettivamente, come sostiene lappellante, la disposizione vigente fa riferimento esclusivamente allaggiudicatario, laddove stabilisce che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione.

43.1. Ove ci si limitasse alla mera lettera della legge, la censura svolta da ………. sarebbe, pertanto, da accogliere.

44.Il Collegio ritiene, tuttavia, che non possa omettersi unesegesi di carattere logico-sistematico e teleologico della disposizione, invero necessaria al fine di collocarne ed inquadrarne armonicamente il portato normativo entro il più ampio ambito regolatorio recato dal d.lgs. n. 50 del 2016, costituente un corpus unitario (tanto da recare, in rubrica, la definizione di codice) volto a disciplinare lintera materia dellaffidamento dei contratti pubblici (cfr. lart. 1 d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto lacquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione).

44.1. In siffatta prospettiva, doverosamente attenta al dato sistematico ed alla proiezione finalistica, emerge plasticamente lassoluta identità, ai fini de quibus, tra la situazione dellaggiudicatario e quella in cui versa il soggetto proposto per laggiudicazione che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, allesito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa lassenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge.

44.2. In un caso siffatto, invero, la mancata stipulazione del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un fatto del soggetto già proposto per laggiudicazione (dunque già individuato come vincitore della selezione), risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara.

44.3. Del resto, nella specie la stazione appaltante non ha contestato la proposta di aggiudicazione formulata dal seggio di gara per profili afferenti allattribuzione dei punteggi, ma, al contrario, implicitamente ammettendone la correttezza, ha proceduto alla verifica della posizione del proposto, escludendolo per profili afferenti (non, appunto, alla ritualità della valutazione operata dalla commissione giudicatrice, ma) al possesso dei necessari requisiti.

44.4. Uninterpretazione siffatta, lungi dal violare la disposizione, ne trae di contro – ad avviso del Collegio – la norma più consona alla sottesa ratio, tesa a concentrare, a differenza che nel passato (cfr. art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006), i controlli amministrativi sul solo soggetto risultato vincitore della selezione, al fine di alleviare lonere gravante sulla stazione appaltante e concentrarne le energie sul controllo del solo operatore con cui, allesito della gara, deve essere stipulato il contratto, di converso limitando a carico di questultimo il rischio delleventuale escussione della garanzia.

44.5. La disposizione in parola, del resto, ove menziona la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione, richiama quella fase situata dopo lesito della procedura e prima della sottoscrizione negoziale, ossia proprio la fase in cui si svolgono i controlli sul soggetto proposto per laggiudicazione, una volta operato, da parte della commissione giudicatrice, il confronto concorrenziale in cui si sostanzia il senso ed il proprium della gara pubblica.

44.6. Lesegesi proposta, dunque, non determina alcuna violazione della disposizione – la cui natura non sanzionatoria, peraltro, non impone alcun rigido perimetro allinterprete – ma, al contrario, ne trae, ad avviso del Collegio, la norma più coerente con la più ampia cornice regolatoria recata dal corpus codicistico in cui la disposizione è contenuta: risulterebbe, invero, contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere allaggiudicazione nei confronti del proposto e, subito dopo, ad esercitare lannullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo allaffidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo.

45.In conclusione, il Collegio rimette allAdunanza plenaria il seguente quesito di diritto: se lart. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per laggiudicazione.

[1] Articolo 93 comma 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile allaffidatario o alladozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/01/2022 di Roberto Donati