Il Consiglio di Stato, accogliendo lappello, ricorda come sia ammissibile lavvalimento anche rispetto alla certificazione SOA, purché la messa a disposizione del requisito non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto.
Ecco la sintesi di Consiglio di Stato, Sez. V, 21/12/2021, n.8486:
8.1. Anche tale motivo non è fondato.
8.2. Al riguardo deve, in primo luogo, rilevarsi che è ammissibile lavvalimento anche quanto alla certificazione SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente limpegno dellimpresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano lattribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (così in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).
8.2. Orbene, tanto premesso, il contratto di avvalimento stipulato tra la xxx e la yyy prevede (al punto 2) limpegno della società ausiliaria a mettere a disposizione, sia dellausiliata, sia della stazione appaltante per tutta la durata dellappalto, oltre al requisito oggetto di avvalimento, quanto segue: - Know- how tecnologico e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento; – Il numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto da distacco, quali: n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geometra; – Le attrezzature necessarie allesecuzione dellopera, attraverso contratto di noleggio, quali: martelli demolitori elettrici, puntelli varie misure, badili, secchi, attrezzatura minuta, ecc; – I mezzi necessari allesecuzione dellopera, attraverso contratto di noleggio, quali: camion con scarrabili, escavatori, mini-escavatori, furgoni attrezzati, Bob- Cat ecc. . Il contratto di avvalimento precisa, altresì, che tale impegno decorre dalla data del presente contratto fino alloccorrenza (cfr. punto 3).
8.3. Alla luce di tali pattuizioni, ritiene il Collegio che nel caso di specie, con il contratto di avvalimento in questione, limpresa ausiliaria abbia messo a disposizione dellausiliata la sua attestazione SOA complessivamente considerata e, insieme ad essa, il proprio apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) nella misura necessaria allesecuzione del contratto, come sopra indicato. Pertanto, la mancata indicazione del numero e della specifica tipologia di mezzi concretamente messi a disposizione dellausiliaria non scalfisce la serietà dellavvalimento e degli impegni ivi assunti né viola lobbligo di determinazione e specificazione in modo compiuto, esplicito ed esauriente delle risorse e dei mezzi prestati, ai sensi dellart. 88, comma 1, lett. a), del d.p.r. n. 207 del 2010.
8.4. Giova infatti evidenziare che il contratto di avvalimento va interpretato secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali (così adunanza plenaria 4 novembre 2016 n. 23), poiché il risultato ultimo dellindagine è verificare se la specificazione delle risorse prestate soddisfa lobbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività ed i mezzi da unimpresa allaltra (così Consiglio di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019 n. 6066); nellinterpretazione del contratto di avvalimento, dovrà poi necessariamente tenersi conto dello specifico appalto e del contenuto delle prestazioni del contratto oggetto di affidamento, al fine di valutare leffettiva idoneità dellistituto ad assolvere alla sua funzione di legge.
8.5. In applicazione dei su indicati principi, deve allora considerarsi che il contratto oggetto di affidamento è un accordo quadro remunerato a misura, nellambito del quale, pertanto, il corrispettivo offerto costituirà, come precisato dallo schema di contratto allegato, limporto massimo che potrà essere corrisposto al Contraente sulla base dellapplicazione dei prezzi unitari, come risultanti dal ribasso offerto dallaggiudicatario, alle attività effettivamente svolte sulla base di quanto disposto dal Committente con il Contratto attuativo .
8.6. Alla luce della tipologia di lavori oggetto di accordo quadro (nel cui ambito lindividuazione e il dettaglio delle risorse messa a disposizione deve essere considerato quale limite massimo nel caso in cui dovessero essere realizzate tutte le prestazioni che ne sono oggetto) e considerata quindi, per un verso, limpossibilità di aprioristiche determinazioni circa lesatto quantitativo della prestazioni che laffidatario sarà chiamato a rendere, per altro verso tenuto altresì conto, nellambito della complessiva esecuzione dellappalto, dellobiettiva marginalità delle prestazioni di trasporto (incidenti nelle lavorazioni oggetto della richiesta categoria OG12 in misura pari ad appena il 16% del valore complessivo dellaccordo quadro), la mancata indicazione dellesatto numero o della specifica tipologia di mezzi messi a disposizione dellausiliata non assume valenza decisiva ai fini della validità del contratto di avvalimento e della valutazione della serietà degli impegni ivi assunti dallausiliaria.
8.8. Rileva, invece, che il contratto di avvalimento contenga limpegno dellimpresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo; indichi i mezzi aziendali messi a disposizione dellausiliata per eseguire lappalto; preveda la diretta assunzione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante; garantisca, da un lato, una maggiore affidabilità e, dallaltro lato, un concreto supplemento di responsabilità.
8.9. In definitiva, lavvalimento in questione rispetta appieno quanto richiesto dallart. 89, co. 1, D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale loperatore economico, che intende avvalersi delle capacità di altri soggetti, deve allegare (…) il contratto in virtù del quale limpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellappalto .
Nel caso oggetto di giudizio, non è dubitabile leffettiva concessione delle risorse da parte dellausiliaria a favore della concorrente; né rileva la mancata quantificazione, diretta o per eterointegrazione del contratto di avvalimento, del corrispettivo per il noleggio di materiali ed automezzi, dal quale, per le ragioni sopra esposte, non può di suo inferirsi la mancanza dellinteresse patrimoniale dellimpresa ausiliaria.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/12/2021 di Roberto Donati