Nel respingere il ricorso il Tar Lazio ricorda la portata della clausola sociale in termini di assorbimento del personale già impegnato nella commessa solo quando ciò sia compatibile con lorganizzazione dimpresa del gestore subentrante.
Per cui lobbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dellappaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con lorganizzazione di impresa dellaggiudicatario.
Ecco la sintesi di Tar Lazio, Roma, Sez. II, 22/12/2021, n. 13351:
Ebbene, occorre al riguardo premettere come la lex specialis di gara prescrivesse, per quel che qui interessa, che il concorrente dovesse dichiarare nella domanda di partecipazione di accettare i requisiti particolari per lesecuzione del contratto, ivi inclusa la clausola sociale nellipotesi in cui risulti aggiudicatario nonché inserire nella propria offerta economica un apposito documento denominato Piano di Assorbimento .
In particolare, lart. 24 del Disciplinare di gara (rubricato Clausola sociale e altre condizioni particolari di esecuzione ) prevedeva che Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dellUnione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con lorganizzazione delloperatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, laggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente, come previsto dallarticolo 50 del Codice, e secondo i termini e le condizioni stabilite nelle Linee Guida ANAC n. 13 del 13.2.2019 .
Il contenuto della clausola sociale era, poi, specificato allart. 19 delle Condizioni Speciali dello Schema di Contratto (allegato 4b al Disciplinare di gara) – disposizione, invero, nemmeno menzionata in atti dalla ricorrente – che espressamente chiariva come Il Fornitore si impegna, per tutta la durata del contratto, laddove il dimensionamento del servizio oggetto del contratto richieda di dotarsi di personale aggiuntivo, e ferma restando la necessaria armonizzazione con lorganizzazione delloperatore economico subentrante, ad assorbire prioritariamente, ai sensi dellarticolo 50 del D.lgs. 50/16 e s.m.i., nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente .
Emerge, dunque, già dalla semplice lettura della documentazione di gara come la stessa formulazione delle richiamate disposizioni della lex specialis (non rese oggetto di impugnazione) confermi che lobbligo di assunzione dei lavoratori già impegnati nel contratto sussista solo nel caso in cui laffidatario, per lesecuzione dellappalto, abbia necessità di nuovo personale aggiuntivo, dovendo, in tal caso, assumere in via prioritaria quello già impiegato dal gestore uscente.
La clausola sociale ivi prevista non impone, dunque, a carico degli operatori economici lobbligo assoluto e generalizzato di assumere il personale già alle dipendenze del gestore uscente – come, invece, la ricorrente vorrebbe far credere – bensì di assumerlo in via preferenziale se e nella misura in cui detto personale si renda necessario allesecuzione della commessa e sempre compatibilmente con lorganizzazione delloperante subentrante.
Ne discende come – essendo, a ben vedere, la stessa lex specialis a stabilire che laggiudicatario dovrà impegnarsi ad assorbire le risorse dellappaltatore uscente laddove il dimensionamento del servizio oggetto del contratto richieda di dotarsi di personale aggiuntivo e ferma restando la necessaria armonizzazione con lorganizzazione delloperatore economico subentrante – xxx, nel dichiarare di provvedere alladempimento del contratto con i propri dipendenti senza bisogno di ricorrere ad ulteriore personale, abbia validamente accettato il contenuto della clausola sociale, in ragione dellimpegno da costei espresso ad assumere prioritariamente il personale già alle dipendenze del fornitore uscente nella misura e nei limiti dellesigenza di dotarsi di ulteriore personale nel corso dello svolgimento del rapporto, secondo quanto previsto nel proprio Piano di assorbimento .
Conseguentemente, laver xxx assunto un tale obbligo solo al sopravvenire delle condizioni che ne determinano lattivazione non può integrare gli estremi di una dichiarazione condizionata, che ne rimette ladempimento alla propria discrezionalità, e men che mai falsa e/o fuorviante ai sensi dellart. 80, comma 5, lett. c bis) del Codice dei Contratti Pubblici, attesa lapplicabilità della clausola sociale in termini di assorbimento del personale già impegnato nella commessa solo quando ciò sia necessario allesecuzione della stessa nonché, comunque, compatibile con lorganizzazione dimpresa del gestore subentrante.
In questi termini si è pacificamente espresso il Consiglio di Stato, che da ultimo ha, infatti, chiarito come, in generale, lobbligo sotteso alla clausola sociale – richiedendo un bilanciamento tra valori antagonisti – non può mai essere assoluto, tale cioè da comprimere le esigenze organizzative dellimpresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, dovendo essere pertanto interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, così che detto obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dellappaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con lorganizzazione di impresa dellaggiudicatario (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 6784/2021, nonché i precedenti ivi richiamati).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/12/2021 di Roberto Donati