L’escussione della cauzione provvisoria può essere disposta solo in danno della impresa nei cui confronti sia stata disposta l’aggiudicazione

Lescussione della cauzione provvisoria può essere disposta solo in danno della impresa nei cui confronti sia stata disposta laggiudicazione.

Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato che, accogliendo lappello, ricorda come larticolo 93 comma 6 del Codice sia chiaro nel circoscrivere la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti dellaggiudicatario

Così dunque Consiglio di Stato, Sez. IV, 15/12/2021, n. 8367:

8.Lappello principale è fondato.

Al riguardo si osserva quanto segue.

9.Secondo il TAR la formulazione dellart. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 (il quale recitava La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dellaffidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo) sarebbe del tutto simile a quella dellart. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (il quale, nel testo vigente, applicabile alla fattispecie, prevede che La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile allaffidatario o alladozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto).

Inoltre, il Codice dei contratti contiene una norma – specificamente dettata per lavvalimento, ma che obbedirebbe alla stessa ratio su cui fonda lorientamento giurisprudenziale compendiato nella sentenza n. 34 del 2014 dellAdunanza Plenaria – la quale prevede lescussione della cauzione provvisoria a danno anche dei concorrenti non risultati aggiudicatari: si tratta, come è noto, dellart. 89, comma 1, terzultimo periodo (secondo cui Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando lapplicazione dellarticolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia).

Tale norma sarebbe coerente con un orientamento giurisprudenziale assolutamente consolidato sino a pochissimi anni fa e confermato ancora di recente, secondo cui allestromissione dalla gara per mancanza di un requisito di ordine generale segue in via automatica lescussione della garanzia provvisoria in quanto effetto diretto della violazione del patto di integrità al quale si vincola chi partecipa alle gare pubbliche.

Il TAR ha ritenuto di aderire, nel caso di specie, allorientamento che aveva trovato compiuta espressione nella sentenza n. 34 del 2014 dellAdunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato.

Lescussione della cauzione costituirebbe, anche nel caso in esame, un atto vincolato sicché non rileverebbe lerroneità del rilievo svolto dal RUP nel provvedimento impugnato circa il fatto che xxxx sarebbe stata virtualmente aggiudicataria (sia pure per un breve attimo) della gara. Lassunto per quanto certamente infondato dal punto di vista giuridico, non sarebbe rilevante atteso che lo stesso RUP ha indicato anzitutto nella definitiva esclusione dalla gara di xxxx il presupposto che giustifica lincameramento della cauzione.

10.Le argomentazioni del primo giudice non possono essere condivise poiché il provvedimento impugnato in primo grado non ha base legale né, lato sensu, negoziale.

10.1. Giova in primo luogo ricordare che la decisione dellAdunanza plenaria n. 34 del 2014 richiamata dal TAR intervenne a dirimere un contrasto giurisprudenziale determinatosi nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, riguardante la valutazione della legittimità, o meno, di atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici che contengano clausole recanti la comminazione dellescussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di a) imprese non risultate aggiudicatarie e, b) per le quali sia stata accertata la carenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui allart. 38 del D.Lgs. n.163 del 2006.

In relazione a tale fattispecie che lAdunanza plenaria stabilì il seguente principio di diritto: È legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda lescussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui allart. 38 del codice dei contratti pubblici.

Per supportare il proprio ragionamento lAdunanza plenaria ebbe a sottolineare, in risposta alle obiezioni sollevate dalla tesi più restrittiva che  linvocato principio di legalità riguarda le sanzioni in senso proprio e non già le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti allautonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice.

E bene anche ricordare che tale decisione intervenne nella vigenza dellart. 48 del previgente Codice dei contratti che prevedeva lescussione della cauzione provvisoria anche nei confronti del concorrente non aggiudicatario per la mancanza dei requisiti di ordine speciale.

E se è vero che lAdunanza plenaria non escluse una lettura evolutiva dellart. 75 allora vigente, nel senso di far riferimento anche ai concorrenti e non solo allaggiudicatario e non solo ai requisiti speciali di cui allart. 48 ma anche ai requisiti generali di cui allart. 38 (interpretazione peraltro allepoca supportata allepoca da ulteriori indici normativi), essa non si spinse anche ad affermare che lescussione della cauzione provvisoria fosse, in tali ipotesi, una conseguenza ex lege, come tale applicabile nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari indipendentemente da una specifica previsione della lex specialis e al di là di quanto espressamente prescritto dallart. 48 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006.

10.2. Nel caso in esame è pacifico che nessuna clausola della disciplina di gara abbia previsto lescussione della cauzione provvisoria anche nei confronti delle imprese non risultate aggiudicatarie, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti prescritti dallart. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

In ogni caso il RUP, nel provvedimento impugnato, non ha fatto alcun riferimento alla disciplina di gara bensì esclusivamente alla circostanza che xxxx, per effetto dellaccoglimento della propria impugnazione, abbia ottenuto uno scorrimento della graduatoria divenendo prima classificata.

Tale rilievo è stato giudicato illegittimo dal TAR (con statuizione non impugnata ex adverso), trattandosi di un effetto meramente virtuale, mai concretizzatosi per effetto del contestuale accoglimento dellimpugnativa incidentale del raggruppamento originariamente aggiudicatario.

10.3. Si tratta allora di verificare se tale conseguenza sanzionatoria sia comunque ricavabile in via interpretativa dallattuale Codice dei contratti.

Viene in primo luogo in rilievo lart. 93, comma 6, del cit. d.lgs. n. 50 del 2016, come sostituito dal d. lgs. n. 56 del 2017, secondo cui la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile allaffidatario o alladozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 […].

Deve convenirsi con lappellante che la norma è chiara nel circoscrivere la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti dellaggiudicatario.

In tal senso si è recentemente espressa la V^ Sezione di questo Consiglio di Stato (ordinanza n. 3299 del 26 aprile 2021; cfr. anche le ordinanze delle stessa Sezione in data 20 ottobre 2021, nn. 7046, 7047 e 7048, 7049), la quale nellambito di una controversia avente ad oggetto lescussione da parte della stazione appaltante di cauzioni provvisorie nei confronti di un concorrente non aggiudicatario escluso da una gara bandita nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle previsioni dellart. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in combinato disposto con lart. 216 del medesimo decreto legislativo, per contrasto con gli artt. 3 e 117 della Costituzione.

La V^ Sezione – partendo dallassunto che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dallart. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior – ha ravvisato un profilo di contrasto con i richiamati parametri costituzionali delle disposizioni che precludono lapplicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede lescussione della cauzione provvisoria solo a valle dellaggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dellaggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già in vigore al momento delladozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Nei sensi testé delineati è anche la giurisprudenza di primo grado (TAR Lazio, sez. II, sentenza n. 900 del 23 gennaio 2019; id., 2838/2019; TAR Piemonte, sez. I, n. 271 del 2020).

Né in senso contrario può invocarsi la previsione in materia di avvalimento, contenuta nellart. 89, comma 3, terzo periodo (Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando lapplicazione dellarticolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia), trattandosi di una disposizione di carattere speciale, la quale attesta, semmai, linesistenza di una analoga previsione di carattere generale.

Lappello principale è, pertanto, fondato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/12/2021 di Roberto Donati