Nel respingere lappello il Consiglio di Stato si esprime su una fattispecie (il PassOe di uno dei concorrenti inserito nellofferta economica di un altro concorrente) stabilendo come essa costituisca indice di unico centro decisionale.
Ecco la sintesi di Consiglio di Stato, Sez. V, 14/12/2021, n.8340:
6.4. Ne segue che le censure formulate non sono suscettibili di favorevole considerazione.
6.5. Quelle di ordine sostanziale si infrangono sul dato obiettivo ed incontestato che un elemento relativo alla documentazione amministrativa, ovvero il PassOe di uno dei concorrenti sospettati di essere in collegamento sostanziale, id est lodierna appellante xxx, è stato inserito nellofferta economica di un altro concorrente, la yyy. La circostanza (emersa in sede di apertura delle offerte economiche dei concorrenti nella seduta del 1 aprile 2020) è in sé sintomatica dellastratta possibilità che le due offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (in questo senso, tra le altre: Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. 393; 28 dicembre 2020, n. 8407; 22 ottobre 2018, n. 6010; 24 novembre 2016, n. 4959). Da essa è infatti ragionevolmente inferibile lulteriore circostanza che queste siano state concordate, ovvero formulate nella reciproca consapevolezza luna dellaltra, in vista dellobiettivo unitario comune ad entrambi gli operatori economici, di aggiudicazione dellappalto indifferentemente alluno o allaltro. In ciò risiede lessenza del collegamento sostanziale, quale fattore potenziale di alterazione della competizione che dovrebbe invece esplicarsi nelle procedure ad evidenza pubblica e che da parte della stazione appaltante richiede, nellimpossibilità di una prova diretta, un ragionamento di carattere indiziario dellunicità del centro decisionale sulla base di una ricostruzione immune da errori di ordine logico o da travisamenti delle circostanze di fatto.
6.6. Nel caso di specie, come pocanzi accennato, la presenza di un documento relativo ad un concorrente nellambito dellofferta di un altro si sostanzia in un fatto in grado di dimostrare che le offerte possano essere state concordate e che siano quindi espressione di un unico centro decisionale. Ciò a prescindere dal fatto che la svista – quale obiettivamente è linserimento di un documento nellofferta di un diverso concorrente – sia stata commessa da un soggetto terzo rispetto agli offerenti. La circostanza in questione, addotta dallappellante a confutazione dellipotesi di collegamento sostanziale su cui si fonda lesclusione impugnata – è in realtà neutra rispetto allipotesi di collegamento sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, poiché non smentisce lipotesi di cui alla disposizione di legge ora richiamata, ma anzi conferma che i due operatori economici, rivoltisi allo stesso professionista, erano nelle condizioni di formulare offerte coordinate in vista del sopra esposto unitario obiettivo comune ad entrambi.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/12/2021 di Roberto Donati