Impresa presenta allAzienda Ospedaliera, ai sensi dellart. 183, comma 15, D.lgs. 50/2016, una proposta di finanza di progetto per la concessione dei servizi di gestione energetica e dei lavori per lesecuzione delle opere di efficientamento e di manutenzione straordinaria della struttura ospedaliera.
Dopo autorizzazione della Regione lAzienda Ospedaliera approva la Proposta dichiarandola fattibile e di pubblico interesse; ha individuato il proponente quale promotore di finanza di Progetto ed ha disposto lavvio della procedura a evidenza pubblica di individuazione del concessionario, riservandosi il confronto, dal punto di vista della convenienza economica, tra gli esiti di tale procedura e quelli della gara CONSIP -. La gara per laffidamento della concessione di servizi e lavori oggetto della Proposta è stata quindi bandita .
Limpresa attuale aggiudicataria della Convenzione Consip ha proposto ricorso innanzi al TAR per la Toscana, per ottenere lannullamento di tutti gli atti relativi alla gara indetta da dallAzienda Ospedaliera.
Secondo la ricorrente lAzienda non avrebbe potuto ricorrere alla finanza di progetto, in quanto al momento della dichiarazione di pubblico interesse, lAzienda sanitaria aveva già aderito formalmente alla Convenzione CONSIP. LAmministrazione sarebbe stata tenuta, in ogni caso, ad aderire alla Convenzione CONSIP e non avrebbe potuto rivolgersi al mercato per ottenere condizioni economiche più vantaggiose.
Il TAR Toscana ha accolto parte delle doglianze dedotte dalla Società ricorrente e, ritenute assorbite le restanti censure, ha annullato i provvedimenti impugnati.
Consiglio di Stato, Sez. III, 10/12/2021, n.8244 accoglie lappello dellAzienda Ospedaliera:
15 – Premesso quanto sopra, considera il Collegio che il punto focale del contendere, dirimente ai fini della decisione, è costituito dalla assimilabilità o meno, nella specifica fattispecie, del contratto di project financing stipulato dallAzienda sanitaria ai contenuti dellappalto previsto dalla Convenzione Consip -OMISSIS-.
15.1 – così come dedotto dalla appellanti, la sentenza del TAR sul predetto punto difetta di motivazione, non avendo il giudice di prime cure verificato, né in astratto, né in concreto, la differenza tra i due affidamenti, ma avendo essenzialmente ricavato lanalogia tra le due procedure e i relativi oggetti contrattuali, secondo un sillogismo logico astratto, sulla base di un singolo elemento della fattispecie concreta isolato dal contesto, ovvero sulla base della clausola contenuta nelle delibere nn. -OMISSIS- e nell-OMISSIS- del disciplinare della procedura di PPP.
15.2 – Entrando, invece, nel merito, secondo la definizione generale contenuta nellart. 3, comma 1, lett. ll) del d.lgs. n. 50/2016, un appalto di lavori, di servizi o di forniture obbliga lamministrazione, allesito della scelta del contraente tramite gara, a remunerare interamente le prestazioni svolte dallappaltatore, senza che questultimo assuma alcun tipo di rischio o responsabilità quanto alla fase esecutiva del contratto ed al conseguente buon esito del progetto appaltato ai fini del perseguimento dellinteresse pubblico, curato dallAmministrazione assumendo il ruolo, di natura economica civilistica, di appaltante.
15.3 – Al contrario, la finanza di progetto, ai sensi dellart. 183 del d.lgs. n. 50/2016, consente alle pubbliche amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite lutilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire lopera e il servizio. Rappresenta, quindi, un modello di realizzazione dei lavori o dei servizi innovativo, mediante la cooperazione e il confronto tra il soggetto pubblico, interessato allavverarsi dellopera e del servizio ai fini del perseguimento dellinteresse pubblico (sulla cui realizzazione deve sempre vigilare) e limprenditore privato che, invece, è interessato ai ritorni economici connessi alla realizzazione e alla conseguente gestione dellopera o del servizio secondo criteri di massima efficienza economica, mediante un modello operativo (molto più efficiente) basato sulla capacità dellattività volta al perseguimento dellinteresse pubblico di generare flusso di cassa (cash flow) in un lasso di tempo di lunga durata, in modo che sia possibile assicurare il rimborso del debito e la remunerazione del rischio che loperatore economico assume circa la redditività del progetto.
15.4 – Dunque, così come dedotto dallAzienda Sanitaria ………, il trasferimento del rischio rappresenta lelemento dirimente per differenziare la finanza di progetto, mediante la quale lamministrazione ottiene il rilevante vantaggio di veder realizzati unopera o un servizio, di notevole interesse pubblico per la collettività, riducendo al minimo gli esborsi finanziari a carico delle casse pubbliche.
15.5 – Passando alla fattispecie concreta dedotta in giudizio, la procedura di project financing attivata dallAzienda sanitaria ………….. palesa caratteristiche che, in concreto, la differenziano dallappalto Consip -OMISSIS-: le due procedure, infatti, si mostrano del tutto diverse tra loro per durata, oggetto e per tipologia di investimenti. In primo luogo, loperazione di finanza di progetto ha una durata di -OMISSIS-, mentre lappalto -OMISSIS- ha una durata -OMISSIS-. Quanto alloggetto, lappalto -OMISSIS- avrebbe riguardato solo lo svolgimento di servizi, mentre loperazione di finanza di progetto concerne la gestione di lavori, servizi e forniture per consentire la remunerazione delle opere contenute nel piano degli interventi, prevedendo interventi di entità complessiva maggiore, ma anche ulteriori interventi estesi ad attività diverse e ad altri immobili (riguardando una superficie complessiva, secondo quanto desumibile in atti, -OMISSIS- contro -OMISSIS-), che con un appalto non avrebbero potuto essere ammortizzati finanziariamente nel periodo contrattuale di riferimento. Quanto, infine, agli investimenti, il PPP prevede un importo di -OMISSIS- per ogni anno contrattuale, mentre il -OMISSIS- solamente -OMISSIS- per ogni anno contrattuale, consentendo investimenti dieci volte superiori rispetto al -OMISSIS-.
15.6 – Neppure si tratta di un contratto di gestione immobiliare (che sarebbe comunque di difficile assimilabilità allappalto CONSIP -OMISSIS-), in quanto questultimo sarebbe un contratto di soli servizi, aventi ad esclusivo oggetto la mera gestione, in questo caso sotto il profilo energetico, degli edifici interessati, mentre la procedura in esame, oltre ai servizi, ha ad oggetto forniture e lavori di notevole rilevanza, che richiedono notevoli investimenti da parte dellaggiudicatario e che riguardano lambito dellapprovvigionamento ed efficientamento energetico dellintero policlinico, con indubbi vantaggi per i pazienti e per le risorse pubbliche poste a carico dei contribuenti.
15.7 – In tal modo, però, viene meno anche laltro indice formale utilizzato dal TAR al fine di ritenere i due contratti assimilabili. Infatti, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, il capitolato tecnico del facility management immobili di cui al d.p.c.m. dell11.7.2018 (richiamato dallart. 1, comma 548, della legge n. 208/2015) prevede laffidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio… , con particolare prevalenza dei servizi di governo che hanno lobiettivo di ottenere la gestione integrata di tutti i Servizi Operativi erogati nellambito del presente Appalto, nonché di altri servizi similari affidati a Fornitori Terzi… . Nel caso dellappalto -OMISSIS-, invece, i servizi di governo (anchessi ricompresi nelloggetto dellappalto), hanno solo il più limitato compito di governare le attività inerenti lerogazione dei servizi A (servizi energetici con efficientamento) e B (altri servizi tecnologici ed edile) con un sistema di processi efficaci e opportunamente informatizzati .
16 – Alla luce delle pregresse considerazioni, risulta evidente la non applicabilità alla fattispecie in esame delle disposizioni richiamate dal Tar (commi 510 e 548 dellart. 1 della legge n. 208/2015) che devono essere necessariamente interpretate, alla stregua di un criterio di presunzione di legittimità, come non ostative alla possibilità per le singole Amministrazioni di utilizzare strumenti contrattuali del tutto diversi (in questo caso, il project financing) tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dellinteresse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica , rispetto alla convenzione quadro CONSIP di riferimento, concernente in questo caso il diverso strumento dellappalto pubblico.
16.1 – Se infatti tali disposizioni dovessero essere interpretate in senso diverso, così come dedotto dallAzienda sanitaria ………. la scelta prefigurata dal legislatore paleserebbe un possibile contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dellAmministrazione e di rispetto dei vincoli di bilancio (artt. 97 e 81 Cost.) oltreché con i principi di libertà di stabilimento (art. 56 TFUE), libertà di prestazione (art. 49 TFUE), di libera concorrenza (art. 101 TFUE), da intendersi quale espressione dei generali principi garantiti dal diritto dellUnione europea – in materia di contratti pubblici – di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (CGUE 6 febbraio 2020, causa C-11/19; CGUE 6 febbraio 2020, cause riunite da C-89/19 a C-91/19; CGUE 3 ottobre 2019 causa C-285/18).
16.2 – La scelta di ricorrere alla finanza di progetto è stata altresì debitamente motivata dallAzienda sanitaria, che dopo aver esaminato la proposta della società ricorrente di primo grado ha evidenziato i vantaggi che avrebbe tratto dallaffidamento della concessione di project financing avente ad oggetto la gestione energetica, le opere di manutenzione straordinaria e di efficientamento energetico del policlinico, come chiarito anche nella delibera -OMISSIS- che ha messo in risalto gli aspetti con riguardo a: a. trasferimenti dei rischi di realizzazione, manutenzione, disponibilità e performance energetica; b. verifica di convenienza per il concedente effettuata attraverso il metodo VFM (Value for Money) che risulta positiva per lAzienda Ospedaliero……….. ritenendo che loperazione finanziaria può essere considerata off balance ed anche la Regione Toscana, nella delibera di autorizzazione -OMISSIS-, ha sottolineato che i rischi della procedura di PPP ricadono sulla parte privata e che pertanto la suddetta operazione non è configurabile come indebitamento per il soggetto proponente .
16.3 – In conclusione, la scelta dellAzienda sanitaria e prima ancora della Regione Toscana non ha determinato alcuna deroga rispetto alla Convenzione CONSIP -OMISSIS-, rispetto alla quale è rimasta estranea per il diverso oggetto, risultando di conseguenza non pertinenti, e quindi inammisibili, prima ancora che infondate, le censure mosse al riguardo, e si è collocata al di fuori della diversa vicenda della mancata approvazione del PTE proposto e poi più volte modificato dallimpresa ricorrente di primo grado, vicenda orami conclusa e non rilevante ai fini della definizione del giudizio, essendo anche le censure dedotte al riguardo inconferenti, prima ancora che infondate.
16.4 – Infatti, lAzienda sanitaria avrebbe avuto lobbligo –salva motivata deroga- di avvalersi della Convenzione quadro CONSIP -OMISSIS- solo ove avesse ritenuto di procedere allappalto dei servizi in esame, e quindi non aveva, pacificamente, alcun diverso o ulteriore onere di contrarre con limpresa aggiudicataria della convenzione quadro al di fuori di tale ipotesi.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/12/2021 di Roberto Donati