La ricorrente ha evocato in giudizio la Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza (c.d. C.U.C. ) onde sentir accertare lillegittimità del silenzio da questa serbato in relazione allistanza del 12 agosto 2021 volta a far concludere una procedura di gara bandita quattro anni prima, formulando domanda di accertamento dellobbligo di concludere il suddetto procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso.
Tar Molise, I, 7 dicembre 2021, n. 420 accoglie il ricorso, e per leffetto, accertata lillegittimità del silenzio, dichiara lobbligo della Centrale Unica di Committenza della Regione Molise di provvedere sullistanza della ricorrente nei sensi specificati in motivazione, entro la scadenza di 45 (quarantacinque) giorni dalla comunicazione o (se anteriore) della notificazione in via amministrativa della sentenza.
Qui il testo dinteresse della pronuncia:
9 Il Collegio deve anzitutto riaffermare il principio condiviso dalla più recente giurisprudenza amministrativa la quale, nel delineare le finalità del giudizio disciplinato dagli artt. 31 e 117 cod.proc.amm., ha messo in chiara luce la spettanza, in capo al privato, di un potere strumentale volto a rendere effettivo lobbligo giuridico della P.A. di provvedere. È stato infatti chiarito che il ricorso avverso il silenzio rifiuto, ex art. 117 c.p.a., è diretto ad accertare la violazione dellobbligo dellamministrazione di provvedere, nascente da specifiche previsioni di legge ovvero dai principi generali, ovvero anche dalla peculiarità del caso (così, ex multis, Tar Lazio, sez. I, n. 10586/2020).
9.1. Va quindi subito verificata la sussistenza, nel privato, di una tale pretesa tutelata a provvedere nei riguardi dellAmministrazione resistente.
Il Collegio è convinto che tale pretesa effettivamente sussista, alla luce tanto delle previsioni generali di cui agli artt. 2 della L n. 241/90 e 119 – 120 del D.Lgs. n. 104/2010, quanto delle norme settoriali contenute nel Codice dei Contratti, nella normativa emergenziale di ultima promulgazione e in quella che regola i rapporti tra lEnte regionale e i soggetti con questo convenzionati (nel caso di specie lA.S.RE.M.).
9.1.1. La ricorrente ha infatti documentato di aver preso parte alla procedura di gara per laffidamento del servizio di pulizia, disinfezione, disinfestazione, sanificazione e derattizzazione degli immobili dellAzienda Sanitaria Regionale del Molise.
Tale procedura è stata indetta, con determina n. 2021/2017, dal Direttore pro tempore del Servizio C.U.C. della Regione Molise, che ne ha curato il regolare svolgimento (anche attraverso la Commissione di gara) fino alla determinazione dirigenziale n. 3361/2019, con la quale sono state disposte le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti.
Dopodiché, una volta rimessi gli atti alla Commissione, il procedimento è entrato in una condizione di stallo per la mancata sostituzione dei membri dimissionari del Seggio, rispetto ai quali non sè dato corso ad avvicendamenti di sorta, pur risalendo lindizione della gara a ormai più di 4 anni orsono.
Queste circostanze essenziali, in disparte quanto si dirà con riferimento alle giustificazioni offerte dalla C.U.C., già appalesano una chiara violazione dellobbligo di conclusione del procedimento di cui allart. 2 della L. n. 241/1990, secondo il quale: Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad unistanza, ovvero debba essere iniziato dufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante ladozione di un provvedimento espresso .
Si aggiunga che ai sensi dellart. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 sussiste lobbligo, per la Stazione Appaltante, di informare tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, allaggiudicazione di un appalto o allammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi delleventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione .
Il Legislatore ha così esplicitato un ampio ventaglio di decisioni che la Stazione appaltante potrebbe prendere nellesercizio della propria discrezionalità: ma tra queste non figura né linerzia, né tantomeno larresto sine die delliter procedimentale, entrambi lesivi dellinteresse dei partecipanti ad avere conoscenza della definizione del procedimento di gara (sia esso approdato allesito naturale della sua aggiudicazione, ovvero a una decisione di segno diametralmente opposto).
Sotto questaspetto non può nemmeno passare sotto traccia il rilievo che lobbligo di concludere il procedimento mediante una decisione espressa risulta strumentale anche alleventuale proposizione del rimedio giurisdizionale (artt. 120 e ss. del cod.proc.amm). Soccorrono quindi, da questulteriore angolo prospettico, anche evidenti ragioni di effettività del diritto alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive, le quali non possono trovare compromissioni e/o limitazioni di sorta (artt. 24 Cost. e 1 cod.proc.amm).
A riprova della sussistenza dellobbligo giuridico a provvedere azionato nel presente giudizio vale anche la legislazione lato sensu emergenziale da ultimo promulgata, la quale ha previsto che nelle procedure di gara ancora in itinere, disciplinate dal D.Lgs. n. 50/2016, le Stazioni Appaltanti provvedano alladozione delleventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020 (art. 8, comma 2, del D.L. n. 76/2020, conv nella L. n. 120/2020).
Sulla scorta di queste coordinate ermeneutiche può quindi senzaltro accertarsi la sussistenza dellobbligo di concludere il procedimento di gara oggetto del presente giudizio con un provvedimento espresso.
9.1.2. Tale obbligo, inoltre, deve essere chiaramente ascritto proprio alla Centrale Unica di Committenza.
10. Acclarato quindi lobbligo (rimasto ineseguito) di concludere il procedimento in questione, come pure la titolarità del primo in capo alla C.U.C., va ora accertata la sussistenza, nel caso in esame, di una fattispecie di silenzio – rifiuto tale da legittimare la presente azione.
10.1. La ricorrente ha depositato in giudizio la nota prot. n. 153666 del 20.09.2021, con la quale la Centrale di Committenza, nel riscontrarne la diffida, ha affermato quanto di seguito trascritto:
Nel trasmettere la predetta nota di diffida allA.S.RE.M. (inspiegabilmente non coinvolta nella richiesta), si rappresenta che questa Centrale – in mancanza dellindividuazione, da parte dellAzienda sanitaria, di una rosa di commissari (più volte sollecitata), al fine di consentire la sostituzione dei due membri dimissionari (i quali sono stati parimenti indicati da questultima Azienda) – non possa proseguire con le fasi di gara.
Sebbene, infatti, la competenza di nomina della commissione di gara spetti al Servizio Centrale Unica di Committenza, è pur vero che trattandosi di servizi sanitari, lindicazione di una rosa di esperti nella specifica materia trattata, sia di stretta competenza dellA.S.RE.M. (come ritualmente avviene per tutte le gare A.S.RE.M. con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa, riguardanti specifici settori sanitari), ed in particolare del RUP della stessa Azienda sanitaria, avendo lo stesso predisposto il capitolato speciale ed il disciplinare di gara .
Con questa nota lAmministrazione Aggiudicatrice, senza negare di essere competente alla nomina dei membri della Commissione di gara, ha nondimeno affermato di non poter dar corso alle fasi di selezione a causa dellinerzia dellAzienda Sanitaria, la quale, pur sollecitata, non avrebbe provveduto ad indicarle una rosa di esperti nella materia sanitaria entro la quale potessero essere scelti i nuovi commissari.
Il Collegio ritiene che tale nota non solo non renda improcedibile lazione avverso il silenzio (v. infra il paragr. 11), ma nemmeno possa giustificare la violazione -già emersa- dellobbligo di concludere il procedimento
10.2. La ricorrente ha depositato, sub doc. n. 13, il Regolamento relativo ai criteri di nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici interne approvato dalla Regione Molise, che disciplina specificamente la procedura di nomina della Commissione giudicatrice nei sistemi di aggiudicazione con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa (art. 1).
Il regolamento, attribuita al Direttore della Centrale la competenza alla nomina della Commissione (art. 5), prevede che i commissari di gara vengano scelti selezionandoli da un apposito albo pubblico, redatto su domanda volontaria presentata da soggetti interni alla Regione Molise (art. 2) muniti di specifiche competenze (art. 4). La fonte regolamentare, elencati poi i requisiti che i commissari devono possedere, con differenziazione a seconda della carica rivestita (art. 3), passa a disciplinare il caso in cui si verifichi una carenza di professionalità interne, elencando una serie di criteri per far fronte ad uneventuale mancanza in organico di professionalità adeguate.
Ebbene, in proposito lart. 8 consente di scegliere i commissari tra i dipendenti di altre pubbliche Amministrazioni, ovvero tra gli appartenenti alle diverse categorie dei professionisti iscritti in albi professionali e/o dei professori universitari di ruolo.
La sostituzione in concreto dei commissari dimissionari poteva dunque giovarsi di un ampio ventaglio di opzioni, le quali avrebbero potuto supplire, se del caso, sia alla (peraltro indimostrata) carenza di specifiche professionalità in seno allalbo interno alla Regione Molise, sia alleventuale inerzia nel provvedere delle pubbliche Amministrazioni (eventualmente) interpellate de residuo.
Limpostazione del Regolamento appare infatti chiaramente protesa ad assicurare, in ogni caso, la funzionalità del Seggio valutativo, in unottica di buona amministrazione e di certezza dei tempi di avvio e conclusione delle procedure ad evidenza pubblica.
Di contro, la Centrale di Committenza sembra essersi totalmente arrestata di fronte allinerzia dellA.S.RE.M., senza nemmeno sperimentare la fattibilità della sostituzione dei membri dimissionari, a norma di regolamento, con altri soggetti provvisti delle richieste competenze.
10.3 Peraltro, dalla resistente non viene offerta alcuna giustificazione normativa della presunta necessità di reperire le professionalità mancanti avvalendosi indefettibilmente di soggetti indicati dallASREM.
La nota prot. n. 153666 del 20.09.2021 sembra far riferimento, in proposito, solo ad una sorta di uso interno o mera prassi, i quali però non potrebbero comunque prevalere sulla norma regolamentare (art. 1 disp. prel. al cod. civ.).
E se è vero che lAzienda Sanitaria è lEnte destinatario del servizio, è però altrettanto vero, per quanto esposto, che la mancata sostituzione dei membri della commissione divenuti indisponibili è ascrivibile unicamente alla responsabilità della C.U.C. della Regione Molise, sulla quale gravava il compito di provvedere.
Tale compito non è, peraltro, cessato nemmeno a seguito dellaffermazione che lASREM starebbe valutando se aderire allaccordo-quadro CONSIP per la fornitura del servizio in esame. Infatti, come ha evidenziato lAvvocatura dello Stato, lAzienda sanitaria non ha più comunicato disposizioni al riguardo e pertanto, in assenza di concrete decisioni sfocianti nellassunzione di atti di autotutela, linerzia dellAmministrazione regionale si conferma ingiustificata.
11. Al Collegio non rimane, a questo punto, che intrattenersi sulla natura e qualificazione giuridica da attribuirsi alla più volte citata nota n. 153666 del 20.09.2021.
Occorre invero chiedersi se tale comunicazione rappresenti un idoneo riscontro alla diffida del privato, e, in questo senso, se essa abbia determinato, per avventura, la cessazione dello stato di inadempimento al quale lart. 31 del cod.proc.amm. subordina la proponibilità dellazione avverso il silenzio.
Linterrogativo non può che avere risposta negativa.
Per quanto detto nel punto che precede, infatti, la Centrale di Committenza non avrebbe né dovuto né potuto attendere le determinazioni dellA.S.RE.M. nei tempi a questultima congeniali.
Sicché laffermazione della prima di non poter proseguire con le fasi di gara in mancanza dellindividuazione, da parte dellAzienda sanitaria, della rosa di commissari in sostituzione, non può essere intesa né come un diniego esplicito, né come altra forma di provvedimento dotato di autonoma capacità lesiva, ma si manifesta in concreto come un mero atto soprassessorio, come tale inidoneo, per la sua natura puramente interlocutoria, a determinare un arresto procedimentale.
Un simile atto, stante la sua inidoneità a manifestare una volontà autoritativa dellAmministrazione, non risulta quindi autonomamente impugnabile (cfr. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2530): e tanto porta a dichiarare inammissibile limpugnativa proposta contro di esso dalla società ricorrente.
Daltra parte, costituisce orientamento pacifico della giurisprudenza che lo speciale rimedio dellazione avverso il silenzio sia utilmente esperibile non solo in presenza di condotte del tutto omissive, ma anche in presenza di atti solo preparatori o, appunto, soprassessori.
È stato, infatti, chiarito che Nel tempo la giurisprudenza, al fine di rendere sempre più efficace e quindi effettiva la tutela avverso linerzia della pubblica amministrazione, ha precisato che tal rimedio è esperibile non solo in presenza di condotte omissive che si protraggano oltre i termini di legge, ma anche in presenza di atti infra procedimentali o soprassessori, per tali dovendosi intendere quelli che solo apparentemente configurano una spendita di potere ma che sostanzialmente eludono lobbligo di provvedere mediante richieste istruttorie inutilmente defatigatorie o provvedimenti che eludono il contenuto dellistanza del privato o sospendono liter procedimentale in casi non previsti dalla legge violando il dovere di provvedere normativamente imposto (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 273). In particolare è stato precisato che in ragione della sua natura meramente interlocutoria e della sua inidoneità a manifestare la volontà dellAmministrazione, latto soprassessorio non è autonomamente impugnabile e non rende inammissibile lazione avverso il silenzio (Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2742) (così in C.d.S., IV sez., sentenza n. 2265/2019; in termini anche C.d.S., sez. III, n, 4561/2019).
12. Conclusivamente, il ricorso deve pertanto essere accolto .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/12/2021 di Elvis Cavalleri