La stazione appaltante esclude costituendo RTI dalla gara, adducendo il fatto che le offerte tecniche sono state sottoscritte digitalmente solo dal legale rappresentante della mandataria e non anche da quello della mandante.
Tar Liguria, Sez. I, 06/12/2021, n.1051, pur dando atto di giurisprudenza non univoca, accoglie il ricorso ed annulla lesclusione:
10. Il Collegio è consapevole che, rispetto al difetto di sottoscrizione dellofferta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, in giurisprudenza vi sono posizioni differenti.
Secondo un primo orientamento, cui si è conformata la Città metropolitana, esso non può che condurre allesclusione dalla gara, perché la sottoscrizione dellofferta si configura come lo strumento mediante il quale lautore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per rimediare alle carenze dellofferta tecnica o economica (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sent. n. 6530 del 2020 e TAR Lazio, Roma, sez. II, sentt. n. 7470 del 2019 e n. 11598 del 2020).
Per un secondo orientamento, invece, i vizi della sottoscrizione dellofferta rilevano solo se e in quanto determinano unincertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario uneventuale esclusione sarebbe illegittima (Cons. St., sez. V, sent. n. 3973 del 2020, e sez. III, sent. n. 1963 del 2020, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 836 del 2020; si v. altresì il parere di precontenzioso approvato dallANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).
11. Tra le due posizioni, il Collegio intende aderire a questultima, che ritiene preferibile per una serie di ragioni.
12. In primo luogo, la tesi sostanzialistica appare più rispettosa dei tradizionali principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme che caratterizzano il procedimento amministrativo (sul punto si v., tra le tante susseguitesi nel tempo: Cons. St., sez. V, sent. n. 16 del 1987; sez. VI, sentt. n. 1670 del 2009 e n. 2482 del 2011; sez. VI, sent. n. 5284 del 2015).
Lo scopo perseguito mediante la previsione che lofferta sia sottoscritta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, nel caso in cui la partecipazione avvenga con questa modalità (art. 48, co. 8, del d.lgs. n. 50 del 2016), è infatti assicurare la riconducibilità del documento ai suoi autori, garantendone la provenienza – mentre, a ben vedere, lassunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dellofferta in gara, cui conseguono una serie di obblighi (tra cui il vincolo per un periodo minimo, il divieto di presentarne altre, lirrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione).
Pertanto, nel momento in cui lofferta sia univocamente riconducibile a determinati soggetti, lobiettivo perseguito dalla norma può dirsi raggiunto e uneventuale esclusione delle imprese per difetto di sottoscrizione rappresenterebbe una conseguenza sproporzionata, in violazione del principio di cui allart. 30, co. 1, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici.
13. In secondo luogo, linterpretazione sostanzialistica appare maggiormente conforme ai principi e criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare del divieto di gold plating di cui alla lett. a), del principio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e del criterio di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z), i quali tutti esprimono una preferenza del legislatore per la riduzione degli oneri non necessari a carico delle imprese – ossia degli adempimenti che non siano giustificati dal perseguimento di obiettivi di carattere generale.
14. Infine, questa tesi, più dellaltra, risulta in armonia con i principi di economicità e di libera concorrenza di cui allart. 30, co. 1, primo periodo, del codice dei contratti pubblici, in quanto evita che – per quella che, in pratica, è una mera svista, un errore riconoscibile dalla stazione appaltante – sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere lappalto e presentare una proposta competitiva, con danno per linteresse pubblico, oltre che per quello privato.
15. Né, sotto altro profilo, si può paventare una lesione del principio di par condicio , in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dellofferta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti.
16. Sotto altro profilo ancora, accedere a questa tesi comporta anche – sotto il profilo dellassunzione di responsabilità – che le imprese non potranno sottrarsi ai vincoli che derivano dallaver presentato lofferta invocando un formale difetto di sottoscrizione, circostanza che risulta anche aderente al principio di buona fede, che permea sia la disciplina civilistica sulla trattativa precontrattuale (art. 1337 cod. civ.) sia quella pubblicistica sui rapporti tra privato e Amministrazione (art. 1, co. 2-bis, della legge n. 241 del 1990).
17. Se dunque si accoglie la prospettiva sostanzialistica , si pone il problema di verificare di volta in volta se una data offerta sia univocamente riconducibile alle imprese che lhanno predisposta e presentata.
18. La risposta a tale quesito dipenderà inevitabilmente dalle circostanze del caso concreto e, in particolare, dal difetto di sottoscrizione riscontrato e dalle modalità di presentazione dellofferta.
19. Nel caso di specie, entrambi questi elementi inducono a ritenere che lofferta presentata dal costituendo RTI composto dalle ricorrenti fosse loro riconducibile in maniera inequivoca.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/12/2021 di Roberto Donati