E legittimo che il Consorzio stabile possa utilizzare, anche qualora operi nella veste di impresa ausiliaria, le risorse appartenenti alle imprese consorziate. Lo stabilisce il Tar Emilia Romagna respingendo il ricorso.
La concorrente, non essendo in possesso di certificazione SOA in categoria OG 6 come era richiesto dalla lex specialis della gara, ha fatto ricorso allistituto dellavvalimento, facendosi prestare il suddetto requisito di partecipazione da un Consorzio Stabile in possesso di certificazione di qualità SOA in categoria OG6 classifica VII.
La ricorrente contesta la nullità del contratto di avvalimento con il Consorzio Stabile. Secondo la ricorrente tale contratto, pur indicando in apposito allegato i mezzi messi a disposizione dal Consorzio stabile, risulta generico e indeterminato per quanto concerne le risorse fornite dallo stesso, con particolare riferimento alla voce personale tecnico ed operativo (tecnici ed operai) per la quale viene fatto generico riferimento al …numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto di distacco… .
Secondo la ricorrente, pertanto, stante la chiara nullità del contratto di avvalimento, laggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara.
Tar Emilia Romagna, Bologna, 29/11/2021, n.975 respinge il ricorso:
Sulla base del contratto di avvalimento, limpresa ausiliaria ha messo a disposizione dellimpresa ausiliata detto requisito, comportante, in particolare, il prestito del …numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro… relative allesecuzione dellappalto di cui è causa. Il Collegio rileva che la messa a disposizione di tale risorsa non è affatto indeterminata e fumosa, ben potendosi ricavare tale voce dalla stessa offerta di xxx, laddove limpresa indica nellofferta, alla voce mano dopera di cantiere il costo di tale elemento per limporto di €. 877.372,29 in parte mettendo a disposizione della stazione appaltante proprie maestranze ed in parte utilizzando tecnici e operatori dellimpresa ausiliaria Consorzio stabile ….. Riguardo a questultimo punto, il Collegio rileva che il dato in questione risulta idoneamente specificato nellofferta xxx anche per il fatto che, nella specie, limpresa ausiliaria della controinteressata è un Consorzio stabile, id est un operatore economico costituente unimpresa collettiva operante mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, con conseguente possibilità per il Consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie, quanto quelle delle imprese ad esso consorziate (v. Cons. Stato sez. V, 3/9/2021 n. 6212; T.A.R. Lazio sez. II, 1/7/2021 n. 7807, T.A.R. Campania –NA. 7/6/2021 n. 3780; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I 21/11/2017 n. 767).
Inoltre, e per quanto più specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da unimpresa partecipante ad una gara pubblica con unimpresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo loramai consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (già in precedenti decisioni condiviso anche da questo T.A.R.), è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante, come si è detto, la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare linconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dallordinamento – del c.d. avvalimento a cascata (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021 cit. T.A.R. Emilia Romagna –BO- sez. I, n. 767 del 2017 cit.).
Sulla base delle suesposte considerazioni, risulta pertanto infondato anche il secondo mezzo dimpugnazione, con il quale yyy evidenzia presunta violazione dellart. 47 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Risulta infatti errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio ……… quale consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di xxx avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, con esclusione, quindi, di qualsivoglia prestito di risorse da parte delle imprese consorziate. Sulla base di quanto esposto nei precedenti passaggi della presente decisione, risulta invece pienamente legittimo che il Consorzio stabile possa utilizzare, anche qualora operi nella veste di impresa ausiliaria, le risorse appartenenti alle imprese consorziate.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/11/2021 di Roberto Donati