Nellesprimersi sullefficacia del contratto di avvalimento, con conseguente accoglimento dellappello, il Consiglio di Stato evidenzia come il contratto di avvalimento debba essere considerato come contratto tipico , disciplinato dal Codice dei Contratti.
Questo è il passaggio maggiormente significativo di Consiglio di Stato, Sez. V, 24/11/2021, n. 7863:
8.2.3.3. Le conclusioni raggiunte dalla sentenza di primo grado non possono essere condivise, non emergendo nel caso di specie elementi univoci dai quali poter desumere che lefficacia del contratto di avvalimento sia stata effettivamente subordinata alladempimento di prestazioni preliminari a carico dellausiliata e che dunque si sia in presenza di una condizione potestativa, tale da rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali si era fatto ricorso allavvalimento.
Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura tipica – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare laccento sulla responsabilità solidale dellausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dellamministrazione.
Ciò posto, non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie lintento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dellamministrazione – ossia un contratto in cui le presunte clausole condizionanti abbiano avuto leffetto di scriminare, nei confronti di questultima, le singole posizioni – atteso che i contraenti avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di questultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dellaccordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.); il che emerge con chiarezza sia dalle dichiarazioni rese nella DGUE da … e ….., sia nelle premesse e nellarticolato del contratto di avvalimento.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/11/2021 di Roberto Donati