Lart. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. impone ai concorrenti di indicare nellofferta economica solo i costi della manodopera subordinata ex artt. 2094 e ss. c.c. e non anche dei lavoratori autonomi eventualmente utilizzati dallappaltatore. Questo quanto stabilito dal Tar Puglia.
La ricorrente deduce la violazione dellart. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. in quanto laggiudicataria avrebbe mancato di indicare nellofferta economica i costi connessi allimpiego dei lavoratori autonomi, peraltro largamente prevalenti.
Secondo la ricorrente lobbligo specifico di dichiarare i costi manodopera comprenderebbe anche i lavoratori autonomi che siano stabilmente impiegati nella diretta esecuzione delle prestazioni appaltate atteso che, in caso contrario, si assisterebbe ad un inaccettabile aggiramento delle funzioni di controllo imposte dal combinato di cui agli artt. 30 e 23 del codice e 18 e 40 della direttiva UE 24/14, con il conseguente rischio di avvantaggiare indebitamente un contendente sugli altri.
Inoltre per la stima del costo di lavoro autonomo si potrebbe fare riferimento allart. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che, in assenza di contrattazione collettiva applicabile allattività considerata, il costo del lavoro possa sempre desumersi dai valori di altro accordo collettivo, relativo a categoria merceologica contigua ovvero avvalendosi dei criteri estimativi di cui agli artt. 2225 e 2233 c.c. ovvero previsti dalle fonti negoziali.
Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 02/11/2021, n.1584 respinge il ricorso:
2.1 La censura non coglie nel segno.
Lart. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. impone ai concorrenti di indicare nellofferta economica solo i costi della manodopera subordinata ex artt. 2094 e ss. c.c. e non anche dei lavoratori autonomi eventualmente utilizzati dallappaltatore. Ciò è chiaramente desumibile dal tenore letterale della previsione (che appunto si esprime in termini di manodopera , concetto che evoca la sottoposizione del prestatore dellattività lavorativa alle direttive del datore/imprenditore) e dal dato sistematico offerto dalla lettura in combinato disposto con la lett. d) dellart. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016 che, pur prescrivendo la diversa verifica del rispetto dei minimi tabellari salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui allarticolo 23, comma 16 dello stesso Codice, ha ad oggetto la medesima grandezza e si riferisce testualmente al personale (vocabolo che denota linserimento in pianta stabile del lavoratore nellorganizzazione aziendale in posizione di subordinazione).
Proprio lart. 23 comma 16 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (pure evocato da parte ricorrente a sostegno della propria censura) menziona espressamente, come parametro di verifica, la contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi , così lasciando intendere che il costo della manodopera debba riferirsi solo ai casi di lavoro subordinato (lunica forma di lavoro in cui si può, a rigore, parlare di datore e non di committente , come nel caso del lavoro autonomo ex art. 2222 c.c.).
Inoltre, il concetto di trattamento salariale retributivo è proprio del solo lavoro dipendente come chiarito dallart. 2099 c.c..
La restrizione del campo di applicazione dellart. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. al solo lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. si spiega, peraltro, alla luce della ratio della disciplina in parola, che è quella di assicurare non solo la serietà ed affidabilità dellofferta (che è messa in discussione dallindicazione di costi anomali) ma anche la tutela della posizione del prestatore di lavoro che, nellipotesi di subordinazione, è di debolezza economica e giuridica. Analoghe esigenze non si pongono, al contrario, per il lavoro autonomo, il quale si caratterizza ex art. 2222 c.c. per l' assenza di un vincolo di subordinazione e che, per tale ragione, è storicamente rimasto estraneo al fitto reticolo di leggi speciali in materia lavoristica, rimanendo assoggettato alla sola disciplina codicistica.
2.2 Sotto altro profilo, è appena il caso di ribadire che la scelta delloperatore economico di impiegare, nellesecuzione del contratto oggetto di affidamento, anche lavoratori autonomi in luogo di lavoratori subordinati, costituendo espressione della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione riconosciuta a ciascun imprenditore nella definizione del proprio modello produttivo, non è, in assenza di specifici divieti di legge o di macroscopiche incongruenze, suscettibile di essere sindacata dalla Stazione Appaltante e dal Giudice Amministrativo.
2.3 Con riguardo al caso che occupa, occorre peraltro sottolineare che le prestazioni rese dal personale infermieristico indicato dalla …..S.r.l. nella propria offerta sono da qualificare, in ragione delle loro concrete caratteristiche oggettive (natura professionale, assenza di un orario di lavoro predeterminato, assenza di un vincolo di subordinazione ma semplice assoggettamento a coordinamento esterno), al più, come di lavoro parasubordinato , come tale sottratto al già delineato campo di applicazione oggettivo dellart. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/11/2021 di Roberto Donati