Nellaccogliere lappello il Consiglio di Stato ribadisce che il termine ultimo entro il quale lintervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per lindividuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dalladozione del provvedimento di aggiudicazione.
Ecco le motivazioni di Consiglio di Stato, Sez. V, 02/11/2021, n. 7303:
E fondato il primo motivo di gravame.
Larticolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduce la disposizione dellart. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dallart. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevede che ..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per lindividuazione della soglia di anomalia delle offerte.. .
Il principio di invarianza opera nel senso della cristallizzazione delle offerte e della immodificabilità della graduatoria ed integra unespressa eccezione allordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale lofferta si presume senzaltro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dallunica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su questultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).
Nellambito di tale indirizzo giurisprudenziale, cui va data continuità, si è precisato, sul piano sistematico, che lart. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può invece essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare lammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).
La Sezione, con sentenza del 27 ottobre 2020, n. 6542, consolidando il proprio orientamento giurisprudenziale espresso sin dalla sentenza n. 1117 del 12 febbraio 2020, ha ribadito che leffetto di cristallizzazione delle medie non opera finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino allaggiudicazione.. , affermando che il termine ultimo entro il quale lintervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per lindividuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dalladozione del provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332).
Il principio di invarianza, di cui allart. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, e, dunque, la regola della cristallizzazione delle medie , trova dunque applicazione non solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia, ai sensi dellart. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale, che implica limmodificabilità della graduatoria anche allesito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).
Come osservato dallappellante, la ratio di tale impostazione va ravvisata nellesigenza di garantire continuità alle gare e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, causando una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche.
Nella fattispecie in questione con lultimazione della fase di regolarizzazione delle carenze documentali riscontrate nei confronti della Xxx e soprattutto con lintervenuta aggiudicazione, la soglia di anomalia non avrebbe più potuto essere modificata, per il principio di cristallizzazione espresso dallart. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016. Ne consegue linammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse in quanto, anche riconoscendo lillegittimità dellesclusione della …………., la Xxx non potrebbe mai risultare aggiudicataria, essendo oramai intervenuta laggiudicazione nei confronti di yyy, che preclude la rettifica della soglia di anomalia, già determinata nella misura del 27,324%.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/11/2021 di Roberto Donati