Il Tar aveva accolto il ricorso proposto dalla stazione appaltante contro laggiudicataria di appalto di servizi per ottenere la condanna di questultima al risarcimento dei danni derivati dalla mancata stipula del contratto di appalto.
La stazione appaltante aveva provveduto allannullamento dellaggiudicazione ed allesclusione dalla gara della società aggiudicataria per non avere completato la consegna della documentazione amministrativa necessaria per la stipulazione del contratto.
In primo grado era stata respinta leccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo avanzata dalla società resistente ed il TAR aveva riconosciuto alla staziona appaltante il risarcimento di alcune voci di danno.
Consiglio di Stato, Sez. V, 27/10/2021, n. 7217 respinge lappello e conferma la sentenza di primo grado :
4.Nessuno dei due profili di censura è meritevole di accoglimento.
4.1. Sulla questione di giurisdizione si registra in effetti un orientamento non univoco delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
Passando in rassegna le pronunce più recenti, intervenute dopo lentrata in vigore del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo), si contrappongono:
– le decisioni che, interpretando sistematicamente la previsione della giurisdizione esclusiva dellart. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm. (in linea di continuità con gli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205), affermano che nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione, spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dellaggiudicazione e nella successiva fase compresa tra laggiudicazione e la stipula del contratto, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva afferente lesecuzione del rapporto (così, tra le altre, Cass. S.U., ord. 8 luglio 2015, n. 14188, nonché Cass. S.U., 23 luglio 2013, n. 17858 e id., 25 maggio 2018, n.13191, che hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, la prima, in un caso di mancata stipulazione del contratto imputabile al privato e, le altre due, in casi di mancata stipulazione del contratto imputabile alla stazione appaltante; nonché Cass. S.U., ord. 29 gennaio 2018, n. 2144 e Cass. S.U., ord. 13 marzo 2020, n. 7219, in casi entrambi riservati alla cognizione del giudice ordinario perché attinenti alladempimento di obbligazioni successive alla stipulazione del contratto e di fonte contrattuale, ma ai quali la Corte Suprema ha affermato contrapporsi la cognizione del giudice amministrativo per tutta la fase precedente la stipulazione del contratto);
– le decisioni che, allopposto, prescindendo dallart. 133, comma 1, lett. e), n.1 cod. proc. amm. o interpretandolo restrittivamente, finiscono per escludere dal suo ambito di applicazione i comportamenti e gli atti che si collocano nella c.d. fase intermedia tra laggiudicazione e la stipulazione del contratto, reputando che, in tale fase, il riparto di giurisdizione vada effettuato secondo la regola generale fissata dallart. 7, comma 1 e 4, cod. proc. amm. e attribuendo quindi alla cognizione del giudice amministrativo soltanto le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi (così Cass. S.U., ord., 4 luglio 2017, n. 16419 e id., 17 dicembre 2020, n. 28979, che hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario in controversie risarcitorie introdotte rispettivamente dalla pubblica amministrazione per responsabilità precontrattuale del privato affidatario e da questultimo per responsabilità della p.a. per lesione dellaffidamento riposto nella legittimità degli atti di gara, poi revocati o annullati; Cass. S.U. 5 ottobre 2018, n. 24411, che ha ritenuto vertente in materia di diritti soggettivi, quindi rientrante nella giurisdizione ordinaria, la controversia avente ad oggetto un provvedimento di decadenza dallaggiudicazione adottato dalla stazione appaltante dopo laggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto; di recente, Cass. S.U., ord., 17 giugno 2021, n. 17329, che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario relativamente alla domanda risarcitoria della stazione appaltante conseguente alla violazione dellobbligo di rinnovare la polizza fideiussoria scaduta prima dellaggiudicazione).
Queste ultime decisioni sono espressione di un indirizzo, esplicitato nella sentenza n. 24411/2018, che intende superare la diversa ricostruzione dei rapporti tra le giurisdizioni in materia di pubblici appalti in passato seguita in via prevalente dalla stessa Corte di Cassazione.
Invero, come evidenziato nella sentenza oggetto del presente appello, sin dallentrata in vigore della legge n. 205 del 2000, è prevalso un modello ricostruttivo della fase compresa fra laggiudicazione e la stipulazione del contratto, considerata a valenza pubblicistica , in termini tali da ricomprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie da responsabilità, appunto, precontrattuale (da ultimo, si veda, in tal senso, Cass., Sez. Un., 29 maggio 2017, n. 13454, che richiama altri precedenti che fecero quellaffermazione, reputata espressione di un vasto orientamento delle Sezioni Unite in materia di appalti pubblici : Cass. S.U. 27 febbraio 2007, n. 4425 e id., 4 febbraio 2009, n. 2634, tra le altre).
4.1.1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato interpreta lart. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. riferendo lambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica comprendendovi quella successiva allaggiudicazione, prima della stipulazione del contratto, e segnatamente ascrive alla propria cognizione le controversie concernenti:
– sia lesercizio di poteri di autotutela tesi alla rimozione degli atti di gara, compresi lannullamento e la revoca dellaggiudicazione ex art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, e le conseguenze che ne derivano in termini risarcitori per la lesione del legittimo affidamento del privato nella legittimità di quegli atti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, nonché le decisioni in tema di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di revoca, pur legittima, degli atti di gara e/o dellaggiudicazione: cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 697; id. V, 13 luglio 2020, n. 4514; id., V, 26 aprile 2021, n. 3303 e 12 luglio 2021, n.5274, tra le altre);
– sia il provvedimento di decadenza dallaggiudicazione adottato nei confronti dellaggiudicatario per mancanza dei requisiti, generali o speciali di partecipazione (cfr., tra le tante, già Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 844) emersa dopo laggiudicazione, in occasione della verifica ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero per inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati alla stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5354 e id., 2 agosto 2019, n. 5498); con conseguente giurisdizione amministrativa in tema di escussione della cauzione provvisoria ed eventuale risarcimento dei danni derivati alla pubblica amministrazione, in qualità di stazione appaltante, dalla mancata stipulazione del contratto imputabile allaggiudicatario decaduto (cfr. Cons. Stato, III, 31 agosto 2016, n. 3755 e, di recente, id., II, 31 dicembre 2020, n. 8546).
4.1.2. Si ritiene di dover dare seguito a tale ultimo orientamento, confermando, nel caso di specie, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per le ragioni che seguono.
Ai sensi dellart. 133, comma 1, lett. e), n. 1) c.p.a., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, allapplicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi include quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dellaggiudicazione ed alle sanzioni alternative .
La disposizione riflette la costruzione c.d. bifasica tradizionale, per la quale nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le procedure di affidamento si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione; a questa segue la stipulazione del contratto che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario.
In effetti, la ricostruzione a due fasi – sistematicamente coerente con la previgente disciplina dei contratti pubblici, nella quale, in prevalenza, il provvedimento di aggiudicazione teneva luogo del contratto – è stata messa in crisi, dapprima con il d.lsg. n. 163 del 2006 e, poi, col d.lgs. n. 50 del 2016. Lattuale Codice dei contratti pubblici (in linea di continuità col precedente) prevede che laggiudicazione non equivale ad accettazione dellofferta (art. 32, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016); colloca nella fase successiva allaggiudicazione la verifica del possesso dei requisiti (art. 32, comma 7) e lesercizio dei poteri di autotutela assoggettati alle disposizioni di cui alla legge n. 241 del 1990 (art. 32, comma 8, primo periodo); impone una crasi temporale tra ladozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (essenzialmente ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente, a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali: art. 32, commi 10 e seg.).
Risulta così delineata, sotto il profilo sostanziale e per via normativa, una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini esterni dellaggiudicazione e della stipula del contratto), alla quale vanno riferite le segnalate oscillazioni interpretative dellart. 133, comma 1, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm.
Queste si giustificano perché, mentre la disposizione processuale non ha fatto altro che ribadire un criterio di riparto della giurisdizione (tra le due fasi tradizionali della fattispecie formativa del contratto pubblico, luna di spettanza del giudice amministrativo, laltra del giudice ordinario) del tutto consolidato nella elaborazione giurisprudenziale (ponendo fine expressis verbis al solo pregresso contrasto che concerneva la sorte del contratto in caso di annullamento dellaggiudicazione) non sembra invece aver considerato, perché non letteralmente menzionati, gli atti (e i comportamenti) compiuti nello spazio giuridico interinale che segue laggiudicazione e precede il contratto.
Sul punto, tuttavia, le richiamate disposizioni del Codice dei contratti pubblici consentono di interpretare sistematicamente e teleologicamente la norma sul riparto di giurisdizione, osservandosi che la dilazione temporale imposta dallattuale disciplina, non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta allesercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (così testualmente Cons. Stato, V, n. 5498/19 citata).
Invero, dal punto di vista sistematico vanno reputate controversie relative a procedure di affidamento ad evidenza pubblica ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 (primo inciso), cod. proc.amm. perciò riservate alla giurisdizione esclusiva, quelle che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo laggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sullindividuazione del contraente e comunque sono originate dalladozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi.
Trattandosi di giurisdizione esclusiva, ai sensi della richiamata disposizione, la cognizione è da intendersi estesa alle controversie risarcitorie, anche se essa può riguardare non (solo gli) atti, ma (anche i) comportamenti, come è tipico per le fattispecie che vengono ricondotte ad ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a., originate da violazione delle regole di correttezza e buona fede e dalla lesione del legittimo affidamento del privato, ovvero per quelle che vengono ricondotte ad ipotesi di c.d. responsabilità precontrattuale di questultimo quando la mancata stipulazione del contratto sia imputabile al privato aggiudicatario; nellun caso e nellaltro si tratta di giurisdizione esclusiva estesa a posizioni di diritto soggettivo.
Sebbene infatti, mutuando il linguaggio di alcuni dei citati precedenti di legittimità (in specie, Cass. n.16419/17 e n. 17329/21), tali controversie risarcitorie possano apparire soltanto occasionate dalla procedura di evidenza pubblica, in realtà esse trovano in questa la loro ragion dessere, in quanto si originano dalla caducazione di un atto della serie procedimentale pubblica, disposta dallamministrazione nellesercizio di poteri di autotutela riconosciuti dalla legge.
Daltra parte, linterpretazione teleologica dellart. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm. non può prescindere dal considerare che la ratio dellopzione per la giurisdizione esclusiva risiede giustappunto della sua previsione in una materia dove diritti ed interessi sono intimamente correlati. Come affermato dalla Corte di Cassazione, riguardo allazione risarcitoria per lesione dellaffidamento riposto dalloperatore economico concorrente sulla legittimità dellaggiudicazione poi annullata in autotutela la giurisdizione esclusiva prevede la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative ad interessi legittimi della fase pubblicistica, sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase predetta, realizzandosi quella situazione dinterferenza tra diritti ed interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono a fondamento costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo, riguardo ad atti e comportamenti assunti prima dellaggiudicazione o nella successiva fase compresa tra laggiudicazione e la mancata stipula del contratto (così Cass. S.U. n. 13454/17 citata).
In sintesi, così come il giudice amministrativo conosce dei provvedimenti amministrativi successivi allaggiudicazione, costituenti un proseguimento della fase pubblicistica della procedura (adottati in funzione di revisione o di riesame in autotutela ovvero di verifica della correttezza dellaggiudicazione e dellaffidabilità dellaggiudicatario funzionale alla stipulazione del contratto), la sua giurisdizione esclusiva include le controversie risarcitorie (attinenti indifferentemente alla lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi), la cui instaurazione trova fondamento e ragion dessere nelladozione o nella caducazione di detti atti.
A tale ultimo riguardo va peraltro ribadito che per consolidata giurisprudenza amministrativa in sede di giurisdizione esclusiva la legittimazione ad agire spetta anche allamministrazione pubblica, a tutela di un proprio diritto soggettivo (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2012, n. 28, richiamata anche in sentenza).
Sul punto, anche la Corte costituzionale ha avuto modo di pronunciarsi, affermando che sebbene «gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dellinteresse pubblico, così come definito dalla legge» (Corte cost. 16 luglio 2016, n. 179).
4.1.3. Giova precisare che la ricostruzione che precede si pone in perfetta linea di continuità col precedente di questa Sezione V, n. 5498/19, laddove, ferma la valenza pubblicistica dellattività amministrativa successiva allaggiudicazione, in termini coincidenti con quanto sopra esposto, è stata considerata la possibilità che, nella fase procedimentale che precede la stipulazione del contratto dopo laggiudicazione, intervenga la c.d. esecuzione anticipata dello stipulando contratto, per solito giustificata da ragioni di urgenza. Si conviene col citato precedente che soltanto in tale eventualità linstaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nellesito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento .
Le ragioni che giustificano questa conclusione (la quale trova riscontro in precedenti giurisprudenziali di legittimità: Cass., S.U. 21 maggio 2019, n. 13660) sono coerenti con la ricostruzione sistematica della fattispecie di formazione del contratto pubblico di cui sopra, poiché fondano sulla distinzione tra inadempimento di prestazioni propriamente contrattuali, collocate in una fase, appunto, esecutiva, pur se anticipata , e violazione di obblighi gravanti sullaggiudicatario, in base a norme di legge o alla lex specialis, preordinati alla verifica della correttezza dellaggiudicazione ed alla stipulazione del contratto.
4.1.4. Nel caso in esame lannullamento dellaggiudicazione e lesclusione della società ….. da parte di ……………. sono stati disposti per la mancata allegazione di documentazione necessaria ai fini di validare laggiudicazione, per procedere alla stipula del contratto.
Il provvedimento di decadenza dellaggiudicatario è stato adottato dalla stazione appaltante per limpossibilità di addivenire a tale stipula e dalla caducazione dellaggiudicazione è scaturita lazione risarcitoria per i danni sofferti dalla stessa stazione appaltante per il mancato esito fisiologico della procedura.
Sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, che include la controversia risarcitoria, pur se autonomamente instaurata da parte della stazione appaltante.
Va quindi confermato il rigetto delleccezione di difetto di giurisdizione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/10/2021 di Roberto Donati