L’omesso versamento del contributo Anac non comporta di per sé l’estromissione dalla gara ( a meno che non sia previsto dalla lex specialis)

Il Tar Lombardia, accoglie il ricorso di impresa esclusa a causa del mancato pagamento del contributo ANAC, obbligo previsto dallart. 1 co. 67 della legge L. 23/12/2005 n. 266 quale condizione di ammissibilità dellofferta nellambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche.

Dopo aver avuto contezza della non ammissione, limpresa ha eseguito il pagamento del contributo ed ha chiesto allamministrazione di intervenire in autotutela, annullando il provvedimento espulsivo, ma la stazione appaltante ha respinto listanza, ribadendo le ragioni già addotte ed escludendo la possibilità di attivare il soccorso istruttorio.

Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 26/10/2021, n.2356 accoglie il ricorso:

Le censure proposte meritano condivisione.

Lart. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 stabilisce che lAutorità per la vigilanza sui lavori pubblici [ora ANAC], cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente lammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso lobbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dellofferta nellambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche.

Va precisato sin dora che la complessiva disciplina di gara non prevede espressamente, né indirettamente, che il mancato pagamento del contributo Anac determini ex se la non ammissione o lesclusione dalla procedura.

In ordine allinterpretazione della disposizione ed in particolare sulla sua idoneità a configurare, di per sé e direttamente, una causa di non ammissione alla gara o di esclusione da essa, si sono formati orientamenti giurisprudenziali divergenti.

Il Tribunale condivide linterpretazione comunitariamente orientata, che valorizza i principi affermati dalla decisione della Corte di Giustizia UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15.

Proprio in relazione alla norma in esame e alla sua attitudine ad individuare di per sé una causa di estromissione dalla procedura, la Corte ha chiarito che:

– il principio di parità di trattamento, il quale implica che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, nonché il correlato obbligo di trasparenza, impongono che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato doneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne lesatta portata e dinterpretarle allo stesso modo e, dallaltro, allamministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte rispondano ai criteri che disciplinano lappalto (in tal senso già sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dellAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata).

– la Corte ha precisato che qualora, come nel caso di specie, la lex specialis non correli al mancato pagamento del contributo lestromissione dalla procedura, ne consegue che leffetto espulsivo è desumibile solo dallinteragire della legge finanziaria del 2006, della prassi decisionale dellAVCP (ora Anac) e della prassi giurisprudenziale amministrativa italiana nellapplicazione e nellinterpretazione della legge n. 266/2005;

– pertanto, se si ritenesse di assegnare alla previsione normativa un automatico effetto espulsivo anche in queste situazioni, tale condizione risulterebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.

– ne consegue che, nellipotesi in cui una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da questultima, non sia espressamente prevista dai documenti dellappalto e possa essere identificata solo con uninterpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, lamministrazione aggiudicatrice può accordare allofferente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione;

– la Corte ha anche precisato che il principio di parità di trattamento e lobbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano allesclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da uninterpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire alloperatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dallamministrazione aggiudicatrice.

Ne consegue che, fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda unespressa comminatoria di esclusione, lomesso versamento del contributo Anac non comporta di per sé lestromissione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; T.A.R. Abruzzo, sez. I, 7 marzo 2020 n. 100);

Vale ribadire che, nel caso in esame, la stazione appaltante ha negato lammissione alla procedura in un contesto in cui la disciplina di gara non prevedeva, né espressamente, né in modo indiretto, che il mancato pagamento del contributo avrebbe comportato lestromissione dalla gara.

Ne discende che non sono state rispettate le condizioni che consentono, in presenza dellomesso pagamento del contributo Anac, di escludere un operatore dalla partecipazione alla procedura, con conseguente fondatezza della censura esaminata.

Sotto altro profilo, va osservato che la stazione appaltante ha escluso la praticabilità del soccorso istruttorio e non ha tenuto conto, neppure in sede di riesame sollecitato dalla ricorrente, del tardivo pagamento eseguito in data 8 settembre 2021.

Anche in relazione a questo aspetto meritano condivisione le censure articolate da ………………

Difatti, il mancato pagamento tempestivo del contributo Anac non integra unirregolarità esclusa dallambito del soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, del d.l.vo n. 50 del 2016, atteso che ladempimento omesso non afferisce né al contenuto dellofferta economica, né a quello dellofferta tecnica (cfr. Consiglio di Stato 2018 n. 2386 cit., nonché Tar Calabria, sez. I, 15 settembre 2020, n. 543).

Pertanto, la scelta dellamministrazione di non attivare la dialettica procedimentale correlata al soccorso istruttorio prima di adottare il provvedimento di non ammissione, si pone in contrasto con il quadro normativo di riferimento, così come la ritenuta irrilevanza del pagamento eseguito dalla ricorrente in data 8 settembre 2021.

Va, quindi, ribadita la fondatezza della censura in valutazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/10/2021 di Roberto Donati