Nel dichiarare irricevibile il ricorso Tar Umbria, Sez. I, 19/10/2021, n. 736 fornisce un esauriente riepilogo delle questioni connesse ai termini per la proposizione delle azioni avverso laggiudicazione:
14– Con riguardo alla questione della tempestività del ricorso, devono farsi le considerazioni che seguono.
14.1. – Come noto, con la sentenza del 2 luglio 2020, n. 12, lAdunanza plenaria del Consiglio di Stato ha fatto il punto sul delicato tema del dies a quo del termine previsto dallart. 120, c. 5, cod. proc. amm. per limpugnazione degli atti delle procedure di gara sottoposte al c.d. rito appalti e, in particolare, dellaggiudicazione, nel necessario contemperamento tra i due principi in reciproca tensione che la questione chiama in causa, ovvero, da una parte, la speditezza e la celerità delle procedure di evidenza pubblica e, dallaltra, leffettività e la pienezza della tutela giurisdizionale.
Il Consiglio di Stato, condividendo lesigenza della effettività e della pienezza della tutela, sottolinea che i meccanismi previsti dal d.lgs. n. 50/2016 per garantire la conoscenza e la conoscibilità degli atti di gara sono significativamente mutati rispetto a quelli prima previsti dal d.lgs. n. 163/2006, con conseguente nuova articolazione dei momenti in cui sorge lonere dellimpugnazione giurisdizionale.
A conclusione di un ampio iter argomentativo, lAdunanza plenaria è giunta allaffermazione dei seguenti principi di diritto:
«a) il termine per limpugnazione dellaggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nellart. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) le informazioni previste, dufficio o a richiesta, dallart. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
c) la proposizione dellistanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano lofferta dellaggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nellambito del procedimento di verifica dellanomalia dellofferta;
d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
e) sono idonee a far decorrere il termine per limpugnazione dellatto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».
14.2. – Con particolare riguardo alla dilazione temporale determinata dalla presentazione dellistanza di accesso (lett. c) dei principi di diritto sopra riportati), lo stesso Consiglio di Stato ha successivamente precisato che «più tempestiva è listanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dellaggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo listanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per limpugnazione dellaggiudicazione» (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127).
Tali ultime considerazioni lasciano intendere che non può essere indifferente, ai fini del computo del termine decadenziale per limpugnazione dellaggiudicazione, latteggiamento delloperatore economico interessato e, dunque, la sua maggiore o minore prontezza nellesercizio dellaccesso agli atti (i documenti che completano lofferta dellaggiudicatario; le giustificazioni rese nellambito del procedimento di verifica dellanomalia dellofferta) dalla cui conoscenza conseguano i motivi di ricorso.
Ed infatti, la giurisprudenza successiva alla pronuncia dellAdunanza plenaria (ma già in quella precedente si rinviene lespressione della medesima regola: cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 16.10.2019, n. 2404) ha chiarito che ai fini del computo del termine a disposizione per ricorrere avverso gli atti oggetto di ostensione documentale va tenuto conto sia dei ritardi della stazione appaltante, sia del comportamento eventualmente inerte delloperatore economico.
Pertanto, se, da una parte, il rifiuto o il differimento dellaccesso da parte della stazione appaltante non determina la consumazione del potere di impugnare, dallaltra parte «ogni eventuale giorno di ritardo del concorrente non aggiudicatario che intenda accedere agli atti deve essere computato, a suo carico, sul termine complessivamente utile per proporre gravame (…). In altre parole, al termine ordinario di 30 giorni occorrerà se del caso sottrarre i giorni che ha impiegato la PA per consentire laccesso agli atti (termine non a carico del privato) e allo stesso tempo aggiungere i giorni a carico del ricorrente, pari ossia al tempo impiegato tra la comunicazione di aggiudicazione e la domanda di accesso» (TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 15 dicembre 2020, n. 13550; anche TAR Lazio, sez. I-ter, 12 aprile 2021, n. 4249; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 29 luglio 2021, n. 747).
Così, «se limpresa interessata presenta immediatamente istanza di accesso ha a disposizione lintegrale termine di 30 giorni per formulare censure derivanti dalla presa visione della documentazione, decorrenti dal momento in cui riceve il riscontro della Stazione appaltante. Se invece limpresa non procede allimmediata presentazione dellistanza di accesso, il relativo ritardo determina una progressiva erosione dei giorni a disposizione per impugnare tramite motivi aggiunti, atteso che linerzia dellimpresa istante non può costituire un mezzo a disposizione dellimpresa per dilatare ad libitum i termini di legge. Diversamente ragionando, si determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento tra coloro che si siano immediatamente attivati con laccesso agli atti e coloro che, invece, abbiano ritardato nel presentare tale istanza, in tal modo determinando quegli effetti dilatori che la pronuncia dellAdunanza Plenaria mira ad evitare» (TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 24 novembre 2020, n. 12480).
Per le stesse ragioni, è stato ritenuto che «nel caso in cui il comportamento della stazione appaltante non sia dilatorio, il termine di impugnazione degli atti di gara non inizierà a decorrere solo dalla conoscenza dei medesimi atti da parte del ricorrente, ma da un momento antecedente, ossia quello in cui il ricorrente avrebbe potuto ottenere i documenti richiesti ma che non ha ottenuto per un suo ritardo nellazione di accesso, atteso che sempre secondo quanto statuito da Adunanza Plenaria n. 12/2020, si deve … comunque tenere conto anche di quando limpresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza , in quanto, altrimenti, con condotte dilatorie ad hoc, limpresa potrebbe avvalersi di un termine di impugnazione maggiore di quello previsto per legge» (TAR Emilia-Romagna, sez. I, Parma, 22 luglio 2020, n. 139).
14.3. – Orbene, dalla documentazione in atti si evince che:
– la determinazione del 11.06.2021, di aggiudicazione della gara è stata pubblicata sul MEPA e sul sito istituzionale dell.……… il 14.06.2021 e nella stessa data è stata comunicata a mezzo PEC a tutti i partecipanti alla gara;
– in data 14.06.2021 xxx ha proposto istanza di accesso agli atti;
– laccoglimento dellistanza di accesso è stato comunicato a xxx nella mattina di martedì 13.07.2021 a mezzo PEC, con la quale la società istante è stata anche invitata al versamento degli oneri di accesso documentale;
– in data 15.07.2021 xxx ha inviato a mezzo PEC alla stazione appaltante la ricevuta del bonifico degli oneri per laccesso agli atti, cui ha fatto seguito, nella stessa mattinata, linvio della documentazione da parte dell….;
– il ricorso introduttivo del presente giudizio è stato notificato il 14.09.2021.
14.4. – Dunque, tenendo una condotta ispirata allordinaria diligenza, xxx avrebbe potuto inviare la prova del pagamento degli oneri per laccesso già il 13.07.2021 o, al più tardi, il 14.07.2021.
Invece, avendo proceduto alladempimento solo il 15.07.2021, il ritardo nellazione di accesso alla documentazione ritenuta necessaria per larticolazione dei motivi di ricorso non può che essere computato a carico della società ricorrente.
Ne consegue che, alla luce dei principi giurisprudenziali sopra ricordati, il dies a quo della decorrenza del termine per impugnare non può essere fatto coincidere con la data del 15.07.2021, ma con la data del 13.07.2021 o, a voler tutto concedere, con del 14.07.2021.
Devono pertanto ritenersi fondate le eccezioni di irricevibilità sollevate dalle parti resistenti, essendo stato il ricorso notificato il 14.09.2021, ovvero, tenuto anche conto del periodo di sospensione feriale, oltre la scadenza del termine di cui allart. 120, c. 5, cod. proc. amm.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/10/2021 di Roberto Donati