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La ricorrente, tra i vari motivi di ricorso, evidenzia lincongruità del contratto di avvalimento : il corrispettivo concordato per lavvalimento è di soli 4.000 euro (euro 2.000 per anno), a fronte delle tante attrezzature e risorse umane messe a disposizione.
Il Tar stabilisce che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dellimpegno negoziale assunto dallausiliaria.
Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 13/ 07/ 2021, n. 2276 pertanto accoglie il ricorso e dichiara aggiudicataria la ricorrente:
3.- Il terzo motivo di ricorso – riguardante linvalidità del contratto di avvalimento per incongruità – risulta invece fondato, e determina laccoglimento del ricorso, previo assorbimento delle altre censure.
Infatti, il corrispettivo pattuito per lavvalimento (solo euro 4.000 per il biennio di svolgimento dellappalto) non appare per nulla remunerativo per lausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto induce a dubitare della effettività dellimpegno assunto dallausiliaria.
In tema di avvalimento, la giurisprudenza ha affermato che Nelle gare pubbliche dappalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dellausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente linteresse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato lausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità. (Cons. Stato, V, 242/2016);
Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento; invero o tale contratto è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dellausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente linteresse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato lausiliario nellassumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. (CGA 52/2016);
Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dellimpresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto lausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni; (Tar Roma 155/2021).
Fermi e condivisi gli esposti principi, va rilevato che nel caso in esame la lettura del contratto di avvalimento non consente di scorgere in alcun punto quel necessario interesse direttamente od indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto lausiliaria a porre a disposizione dellaggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva (…….); il tutto, a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per lintero biennio in cui si espleta lappalto. In altre parole, la concreta struttura economica dellaccordo fa configurare il contratto come pressochè gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dellenorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti. Ne consegue ulteriormente che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dellimpegno negoziale assunto dallausiliaria. Infatti, la giurisprudenza afferma che: lonerosità del contratto è ritenuta indice delleffettiva concessione delle risorse da parte dellausiliaria in favore della concorrente e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso allavvalimento per lacquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente (Tar Roma 155/2921); Il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dellausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente linteresse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato lausiliario nellassumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Diversamente, il contratto è nullo per mancanza di causa (Tar Firenze 1144/2018).
In conclusione, accogliendo il motivo in esame, il Collegio dichiara incidentalmente nullo il contratto di avvalimento, come dedotto dalla ricorrente, ed illegittima lammissione in gara e laggiudicazione alla controinteressata …., perché priva dei requisiti necessari, che non risultano posseduti né in proprio (come non contestato), né in forza di valido contratto di avvalimento.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/07/2021 di Roberto Donati