Il Tar Lazio, accogliendo il ricorso, si esprime sulla violazione della clausola stand still definita dai commi 9 e 10 del Codice dei Contratti[1], concomitante con unaggiudicazione illegittima[2].
La sentenza appare rilevante perché, rispetto alla declaratoria di nullità sancita da Adunanza Plenaria 10/2020, stabilisce che si debba procedere con la privazione di efficacia del contratto.
Si riporta pertanto la motivazione di Tar Lazio, Roma, Sezione Prima Quater, 01/ 07/ 2021, n.7786:
Infine, deve essere decisa la domanda cui la ricorrente principale chiede laccertamento della invalidità o la declaratoria di inefficacia del contratto, nonché il risarcimento dei danni, preferibilmente in forma specifica, mediante laggiudicazione dellappalto e il subentro nel contratto già stipulato.
Sebbene lAdunanza plenaria numero 10 del 2020, precedentemente richiamata, abbia, incidentalmente, fatto riferimento alla nullità del contratto stipulato con un raggruppamento di imprese illegittimamente modificato nella propria composizione, la sorte del contratto stipulato sulla base di unaggiudicazione annullata in sede giurisdizionale deve essere decisa sulla base dei poteri conferiti al giudice amministrativo dal codice del processo amministrativo.
Il codice di rito, agli articoli 121 e 122, prevede che il giudice amministrativo, allorquando annulla laggiudicazione, debba o possa dichiarare linefficacia del contratto di appalto.
Di conseguenza, non è ammissibile la declaratoria di nullità del contratto stipulato in forza di una aggiudicazione illegittima, eccedendo la declaratoria di nullità dai poteri conferiti al giudice dallordinamento processuale.
Nel caso di specie, quindi, occorre accertare se ricorrono i presupposti per la privazione di efficacia del contratto.
Al riguardo, è applicabile lart. 121, comma 1, lettera c) essendo stata commessa, da parte della Stazione appaltante, una delle più gravi violazioni della legge sugli appalti pubblici, essendo stato stipulato il contratto il 1 febbraio 2021, il giorno stesso della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla parte controinteressata allaggiudicazione stessa, in tal modo impedendo allattuale ricorrente principale di impugnare il provvedimento lesivo prima della stipulazione del contratto.
Tale violazione dellart. 32 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 9 vieta la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dallinvio dellultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, impone la immeditata privazione di efficacia del contratto, con efficacia retroattiva, tenuto conto dellinteresse della ricorrente principale ad eseguire per intero la prestazione e della gravità della condotta della stazione appaltante che, ignorando il termine di stand still, ha privato la ricorrente principale della tutela cautelare.
Riguardo lo stato di esecuzione, si deve rilevare che si tratta di un contratto di durata biennale, con opzione per altri 2 anni, la cui esecuzione è da poco tempo iniziata, essendo stato firmato il 1 febbraio 2021.
Sicuramente la ricorrente principale ha interesse a subentrare nel contratto, avendo presentato domanda risarcitoria in forma specifica mediante, appunto, il subentro nel contratto.
Inoltre la ricorrente principale ha la possibilità giuridica di subentrare nel contratto, essendo classificata in graduatoria nella posizione immediatamente seguente il contraente originario.
Daltra parte, lillegittimo aggiudicatario non può più conservare la posizione di parte contraente, avendo modificato la propria composizione organizzativa inserendo in essa un operatore economico estraneo alla procedura pubblicistica di gara.
In conclusione, in accoglimento della domanda proposta dalla parte ricorrente principale, il contratto stipulato con il R.T.I. ………….. deve essere retroattivamente privato di efficacia per consentire il subentro del raggruppamento ……….. nel contratto di appalto, così determinando il risarcimento, in forma specifica, del danno ingiustamente subito per effetto dellesecuzione del provvedimento impugnato.
[1] 9. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dallinvio dellultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.
10.Il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dellinoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui allarticolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui allarticolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui allarticolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dellarticolo 36, comma 2, lettere a) e b).
[2] Per costante impostazione giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. III, 17/06/2019, n.4087 che conferma TAR Lazio, sez. III quater, n. 4207 del 2018; T.A.R. Lazio sez. III, 15/05/2019, n.6020, Tar Lazio , Sez. II Ter, n.3047 dell11 marzo 2021 ) la violazione della clausola di stand still non è apprezzabile quale autonomo vizio dellaggiudicazione, potendo al più concorrere a cagionare la caducazione dellaggiudicazione e del contratto in concomitanza con le ulteriori condizioni di cui allart. 121 comma 1 lett c) c.p.a.)
A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/07/2021 di Roberto Donati