Impresa viene esclusa, dopo il soccorso istruttorio, perché il versamento del contributo ANAC è avvenuto in data successiva alla scadenza del termine di presentazione dellofferta. In assenza di comunicazioni disponibili sul sito ANAC attestanti il malfunzionamento della piattaforma, limpresa è stata esclusa.
Va detto che il Bando di gara prevedeva : Lomessa presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dellart. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dellofferta .
Il ricorso avverso lesclusione viene respinto da Tar Calabria, Reggio Calabria, 29/ 06/ 2021, n. 573 con le seguenti motivazioni:
È pacifico che la commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento del contributo per cui è causa ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dellart. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, e che lodierna ricorrente ha sì prodotto la prova dellavvenuto versamento allANAC, che però è stato effettuato solo 21 aprile 2021, cioè due giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara.
Come correttamente evidenziato dalla difesa della resistente amministrazione, lart. 10 del bando prevedeva che É fatto obbligo ai concorrenti, a pena di esclusione, di provvedere al versamento della contribuzione prevista dallart. 1, commi 65 e 67 della Legge 266/2005, da effettuarsi secondo le modalità previste dalla Delibera dellAutorità del 18/12/2019 n. 1197. Mentre il punto 2.1.16 del disciplinare (erroneamente indicato come 2.1.6, in ogni caso la previsione è alla pagina 17 dellallegato 003:2 del deposito originale) precisava che Lomessa presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dellart. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dellofferta .
Questo Collegio, in linea con linsegnamento della prevalente giurisprudenza, ha già evidenziato (sentenze nn. 543 e 544 del 15 settembre 2020) che fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, lomesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio lestromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15-sentenza Pippo Rizzo ) nella parte in cui è stato affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dellordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico loperatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara ; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui allart. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo allalveo dellofferta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dellimpresa partecipante ,(in termini Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386).
Alla luce di tali coordinate interpretative, la circostanza che nelle leggi di gara fosse prevista la sanzione espulsiva in relazione alla violazione dellobbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende non censurabile loperato della commissione di gara che una volta riscontrato, allesito del soccorso istruttorio, che la criticità ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale, quanto piuttosto nellinosservanza di un termine perentorio per lincombente de quo, ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara ed applicato la sanzione prevista.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/06/2021 di Roberto Donati