Limpresa viene esclusa sulla base di una richiesta di rinvio a giudizio.
Impugna lesclusione lamentando, con primo motivo di gravame, che la stazione appaltante non abbia svolto alcuna valutazione autonoma circa la sua inaffidabilità morale e professionale limitandosi a richiamare lesistenza della richiesta di rinvio a giudizio a carico del proprio legale rappresentante. Assume di avere dimostrato, nei chiarimenti resi, che in relazione a detta richiesta non vi era stato alcun vaglio da parte di un organo giudicante né erano state applicate misure cautelari a carico dellinteressato e, soprattutto, che in epoca antecedente allindizione della gara ha adottato misure di self-cleaning con ladozione di un codice etico, la nomina di un organismo di vigilanza e ladozione di un modello organizzativo come prescritto dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.
Con il secondo motivo di ricorso limpresa si duole che la stazione appaltante abbia omesso qualsiasi valutazione in ordine alle misure di self-cleaning adottate, nonostante la citata richieste di chiarimenti invitasse ad esporre le iniziative che in proposito fossero state assunte.
Tar Toscana, Sez.II, 14/ 05/ 2021, n. 713 accoglie il ricorso:
3. Nel merito il ricorso è fondato, nei termini che seguono.
3.1 I fatti che emergono dalla richiesta di rinvio a giudizio dellamministratore unico della ricorrente sono certamente suscettibili di incidere sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante. Egli è imputato per avere alterato fraudolentemente la regolarità di una procedura di affidamento inducendo una stazione appaltante ad invitare imprese di cui conosceva la mancanza di interesse per il contratto da aggiudicare, ma al quale era interessata la ricorrente che non avendo possibilità di eseguirlo, si era accordata per farli eseguire integralmente ad altra impresa. Inoltre è imputato della violazione della normativa sul subappalto.
Questi sono elementi suscettibili di spiegare influenza diretta sulla regolarità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici e che per tale ragione ben possono essere negativamente apprezzati dalla stazione appaltante. È stato stabilito che anche il rinvio a giudizio, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dallart. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, può incidere sulla moralità professionale dellimpresa (T.A.R. Toscana I, 14 febbraio 2020 n. 203). A fronte di tali circostanze non occorreva una motivazione particolare per disporre lesclusione della ricorrente poiché le condotte ascritte al suo legale rappresentante, si ripete, sono suscettibili ictu oculi di incidere sulla trasparenza e limparzialità delle procedure di gara e, quindi, sullaffidabilità dellimpresa. In tale situazione spettava alla ricorrente dimostrare lestraneità dellinteressato ai fatti ascrittigli, cosa che non è avvenuta.
Il primo motivo deve quindi essere respinto.
3.2 A fronte della richiesta di chiarimenti inoltrata dalla stazione appaltante, prima dellesclusione, con nota -OMISSIS-, la ricorrente ha rappresentato di avere adottato misure di self cleaning (nota 10 febbraio 2021) le quali, però, non sono state prese in esame dalla stazione appaltante. Né nel verbale della seduta di gara in data -OMISSIS-, nel corso della quale è stata disposta lesclusione della ricorrente, né nella nota di comunicazione dellesclusione -OMISSIS- inviata da Anas, la stazione appaltante prende posizione in ordine a tali misure, limitandosi unicamente a richiamare lesistenza del rinvio a giudizio a carico dellamministratore unico della ricorrente stessa. La sua esclusione è quindi illegittima per tale motivo.
La stazione appaltante avrebbe dovuto valutare le misure adottate al fine di prevenire successivi eventi in grado di incidere sulla sua affidabilità professionale ma a tanto non ha provveduto, se non in sede processuale con memoria depositata il 7 maggio 2021. Le argomentazioni in essa contenute, tuttavia, non possono essere prese in considerazione perché costituiscono inammissibile motivazione postuma del provvedimento amministrativo (sullinammissibilità della motivazione postuma, ex multis, C.d.S. III, 29 settembre 2020 n. 5719; T.A.R. Lombardia-Milano II, 11 febbraio 2021 n. 388; T.A.R. Lazio-Roma III, 4 gennaio 2021 n. 98).
Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto, nei sensi sopra esposti, e deve essere annullato il provvedimento di esclusione pronunciato a carico della ricorrente.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/05/2021 di Roberto Donati