La ricorrente è stata invitata dalla Centrale di Committenza a procedura negoziata indetta ai sensi art. 36, comma 2, lett c) D.Lgs. 50/16 per laffidamento di lavori. Presenta offerta e consegue laggiudicazione provvisoria.
La stazione appaltante annulla ex art 21-nonies L.241/90 la procedura avvedutasi dellerroneo invito della ricorrente, non iscritta nellelenco degli operatori economici di cui allart. 36 c. 2 lett. c) d.lgs. 50/2016, confusa con altra impresa avente la stessa denominazione sociale e simile indirizzo pec.
Nel 2018 il Tar respinge il ricorso della società volto allannullamento del provvedimento di autotutela, evidenziando – tra laltro – limpossibilità di partecipazione per le imprese quali la ricorrente non iscritte nellelenco, il carattere sostanzialmente doveroso dellautotutela e linsussistenza di un affidamento qualificato derivante dallaggiudicazione provvisoria.
La ex aggiudicataria, preso atto del giudicato sulla legittimità del potere di riesame esercitato, chiede il risarcimento dei danni subiti per la lesione del proprio legittimo affidamento a partecipare alla procedura negoziata ovvero alla libertà di autodeterminazione negoziale.
Segnatamente chiede la condanna al risarcimento del danno relativo, oltre alle spese di partecipazione alla gara, dellinteresse contrattuale negativo per mancata partecipazione ad altre gare oltre alla lesione dellimmagine aziendale di cui chiede la liquidazione in via equitativa ex art. 1226 c.c..
Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11/ 05/ 2021, n. 458 respinge il ricorso:
6.1. – Diversamente da quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente in materia di responsabilità precontrattuale dellAmministrazione non può prescindersi, tra laltro, dallelemento soggettivo del dolo o della colpa.
Come noto in materia di aggiudicazione delle pubbliche gare, in seguito al fondamentale arresto del giudice comunitario (Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini analoghi, cfr. già Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2004, C-275/03, Commissione c. Portogallo) si prescinde dalla colpa dellAmministrazione, dovendosi configurare una responsabilità di tipo oggettivo, in quanto il rimedio risarcitorio contemplato dalla Direttiva n. 89/665/CEE può effettivamente rivelarsi un efficace mezzo di ristoro soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dellesistenza di un comportamento colpevole tenuto dallAmministrazione aggiudicatrice (ex plurimis T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 5 agosto 2020, n.8992, Consiglio di Stato sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429).
Infatti, il principio della responsabilità oggettiva della stazione appaltante in ipotesi di violazione della direttiva 89/665/CE deve circoscriversi per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta dallAmministrazione. Nellipotesi di violazione del dovere di correttezza e lealtà nelle trattative contrattuali non vi è violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione, bensì responsabilità dellAmministrazione secondo il diritto comune (artt. 1337-38 c.c.) la quale si fonda tuttora sulla regola generale della colpa – sub specie di responsabilità aquiliana di cui allart. 2043 c.c. – laddove i pur numerosi casi di responsabilità oggettiva costituiscono leccezione e debbono essere previsti dalla legge (vedi per es. artt. 2049, 2050 e 2051 c.c.) (T.A.R. Puglia Bari sez. I, 19 ottobre 2011, n.1552; T.A.R. Umbria 10 febbraio 2020, n. 48; cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22 ottobre 2019, n.7161; Id. Adunanza Plenaria 4 maggio 2018, n. 5).
6.2. – Tanto premesso nel caso di specie lerrore in cui è incorsa la stazione appaltante, consistente come visto nellinvito della ricorrente alla procedura negoziata pur se non iscritta nellelenco degli operatori economici, è stato determinato dallidentità della denominazione sociale con altro operatore iscritto nellelenco e da indirizzo pec simile, si da potersi reputare scusabile e da escludere la configurabilità della colpa o tantomeno del dolo.
Va invece evidenziato, di contro, che secondo la diligenza media esigibile ai sensi dellart. 1176 c. 2 c.c. (cfr. Cassazione 28 ottobre 2004, n. 20869) la ricorrente avrebbe potuto avvedersi dellerrore compiuto dalla stazione appaltante, ben sapendo di non essere iscritta nellelenco degli operatori economici da essa tenuto nellambito di procedura negoziata ex art. 36 c. 2, lett. c) d.lgs. 50/2016 e non potendo dunque per ciò solo aspirare di partecipare alla gara (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, n. 906/2018) con ciò concorrendo ex art 1227 c.c. alla causazione del danno patito.
6.3. – In secondo luogo – diversamente anche in questo caso dallassunto della ricorrente – non può riconoscersi in capo alla ………. una posizione di legittimo affidamento alla conclusione del contratto, dal momento che laggiudicatario provvisorio vanta un aspettativa non qualificata o di mero fatto (Consiglio di Stato sez. III, 6 marzo 2018, n. 1441; id. sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; id. sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Campania – Napoli sez. VIII, 3 maggio 2010, n. 2263; T.A.R. Toscana sez. I , 21 settembre 2011, n. 1407) alla conclusione del procedimento.
7.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso è infondato e va respinto.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/05/2021 di Roberto Donati