Lappellante impugna la sentenza di primo grado riproponendo la sua tesi secondo cui, in sede di valutazione dellofferta tecnica, le sarebbe spettato un punteggio più alto di quello assegnatole dalla commissione giudicatrice, avendo proposto cinque brand diversi per ciascuna delle tipologie di switch e così incrementando il requisito minimo di tre brand previsto dal capitolato tecnico.
Pur non avendo compilato la Tabella di Fornitura i dati da riportare nella stessa erano presenti in altri documenti depositati unitamente alla stessa offerta tecnica.
E comunque la Commissione giudicatrice aveva escluso la necessità dellattivazione del soccorso istruttorio paventando la lesione della par condicio tra i concorrenti sebbene, esaminata integralmente lofferta tecnica, dovesse rendersi conto che la mancata compilazione della tabella di fornitura era stata conseguenza di un mero errore materiale, la cui correzione, secondo la giurisprudenza euro-unitaria va consentita alloperatore non potendo seguirne alcuna lesione della par condicio tra i concorrenti.
Consiglio di Stato, Sez. V, 06/ 05/ 2021, n. 3539 accoglie lappello:
4.2. Come noto, il soccorso istruttorio è previsto dallart. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in questi termini: Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui allarticolo 85, con esclusione di quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. .
Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dellofferta si è pronunciata la Corte di Giustizia dellUnione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire allamministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato doneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, lamministrazione abbia con questi negoziato lofferta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dellofferta su singoli punti, qualora lofferta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di uninformazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dellappalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dellofferta o rettifica di un errore manifesto dellofferta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
Va aggiunto lulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui ( 51): …il principio di trattamento e lobbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano allesclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da uninterpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire alloperatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dallamministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146).
4.3. Ritiene il Collegio che le carenze informative nelle quali era incorso il r.t.i. xxxx non erano dovute a imprecisioni dellofferta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ma ad un manifesto errore di compilazione della documentazione – non vera ragione alcuna che potesse spiegare altrimenti la scelta del concorrente di fornire tutte le informazioni per quattro dei cinque brand offerti – da correggere al solo fine di completamento dellofferta su di un singolo punto, senza incorrere nella violazione della par condicio tra i concorrenti…………..
Allesito di tale chiarimento, la stazione appaltante avrebbe potuto procedere con ogni sua valutazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/05/2021 di Roberto Donati