Il R.T.I. viene escluso dalla gara perché la mandante non ha sottoscritto il pdf autogenerato relativo allofferta tecnica, contrariamente a quanto previsto, a pena di esclusione, dal punto H) del Disciplinare di gara.
Il ricorso avverso lesclusione viene respinto da Tar Lazio, Roma, Sez. III, 04/ 05/ 2021, n.5172 con le seguenti motivazioni:
Il ricorso è infondato.
La lettera H del Disciplinare di gara relativa allofferta tecnica dispone che: In caso di raggruppamenti temporanei o consorzi di concorrenti non ancora costituiti, lofferta tecnica e lofferta economica dovranno – a pena di esclusione – essere firmate digitalmente dai legali rappresentanti (o altri soggetti muniti dei necessari poteri) di tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o consorzio ordinario .
La Stazione Appaltante ha sottolineato come la mancanza della firma della mandante riguarda lofferta tecnica nella sua interezza dove erano ricomprese le proposte migliorative relative ai criteri premiali.
Lart. 48, comma 8, D.lgs. 50/2016 prevede che: E consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui allarticolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso lofferta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere limpegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti. ; lart. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 così dispone: Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui allarticolo 85, con esclusione di quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono lindividuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. .
Orbene oltre allobbligo di sottoscrizione dellofferta esistente per tutti gli appartenenti al R.T.I. di cui al citato art. 48, la possibilità di accedere al soccorso istruttorio è esclusa dallart. 83 per le carenze ed irregolarità della documentazione afferenti allofferta economica e allofferta tecnica.
Pertanto la clausola escludente inserita nel Disciplinare di gara non può ritenersi una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione alla luce delle norme soprarichiamate ( si veda in merito il principio di diritto d) della sentenza 9/2014 dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato).
Peraltro la giurisprudenza assolutamente prevalente non condivide la tesi esposta nella sentenza del TAR Toscana 288/2020 citata dalle ricorrenti ( Cons. Stato 6530/2020, TAR Lazio 12406 e 11598 del 2020 ex multis ).
Supplire alla mancanza di sottoscrizione dellofferta mediante il soccorso istruttorio della P.A., determina una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nellavviso pubblico.
Infine lunico atto richiamato nel ricorso che è stato possibile ritrovare nel sito dellANAC (420/2019) non è una delibera ma un parere precontenzioso nel quale non è specificato se lesclusione per mancanza della firma sullofferta tecnica da parte di tutti i componenti del R.T.I. fosse prevista anche dal bando.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/05/2021 di Roberto Donati