Laggiudicataria ha subordinato la propria diponibilità a stipulare il contratto, a talune modifiche, a suo dire, rese necessarie da sopravvenienze normative legate allemergenza sanitaria.
In particolare ha evidenziato come la bozza del contratto non recasse alcun riferimento allart. 207 del D.L. n. 34/2020, convertito con modifiche dalla L. n. 77/2020, che ha innalzato la percentuale dellanticipazione, dal 20 al 30%, e sotto altro profilo, ha chiesto che le fossero riconosciuti ulteriori costi della sicurezza previsti dallart. 8 c. 4 lett b) del D.L. n. 76/2020.
Ha successivamente comunicato alla stazione appaltante lo scioglimento dal vincolo dellofferta, ai sensi dellart. 31 c. 8 D.lgs. 50/2016, evidenziando come la recrudescenza del contagio relativo allemergenza sanitaria in atto, abbia comportato impossibilità oggettiva di attendere, nella dovuta serenità, alla realizzazione dellappalto aggiudicato , che a causa delle misure di protezione e contenimento già varate dal governo e di quelle di prossima emissione, si è concretata, anche tenendo conto della distanza interregionale, unalterazione delle previsioni economiche e finanziarie che avevano condotto a produrre lofferta , e che conseguentemente, anche ai sensi dellart. 91 c. 1 del D.L. n. 18/2020, convertito nella L. n. 27/2020, lofferta non era più attuabile, stante la palmare eccessiva onerosità sopravvenuta di rendere la prestazione che rende, per leffetto, lappalto, non più congruo e remunerativo .
La stazione appaltante ha revocato laggiudicazione, incamerato la cauzione provvisoria, richiesto il rimborso delle spese per la pubblicazione, e provveduto alla segnalazione allANAC.
Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 27/ 04/ 2021, n.1052 conferma la legittimità delloperato della stazione appaltante e respinge il ricorso:
V.1) Sotto un primo profilo, listante invoca il contenuto dellart. 8, c. 4 lett. b), L. 11.9.2020 n. 120, di conversione del D.L. 16.7.2020 n. 76, secondo cui, vanno riconosciuti i maggiori costi derivanti dalladeguamento e dallintegrazione del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle misure di contenimento.
Sotto altro aspetto, la ricorrente richiama lart. 207 del D.L. 19.5.2020 n. 34, convertito con modificazione nella L. n. 77/2020, invocando la corresponsione dellimporto dellanticipazione del prezzo al 30%, già previsto dallart. 35 c. 18 del Codice dei Contratti al 20%.
Da ultimo, listante invoca lart. 91 del D.L. 17.3.2020 n. 18, che allart. 3 del D.L. 23.2.2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla L. 5.3.2020, n. 13, ha inserito il comma 6-bis, secondo cui il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dellesclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente allapplicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti .
V.2) Osserva il Collegio che, in primo luogo, il comma 4 dellart. 8 cit. subordina il riconoscimento die maggiori costi ivi indicati, ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020, e cioè, al 16.7.2020, non essendo quindi applicabile alla fattispecie per cui è causa.
Quanto allincremento dellanticipazione del prezzo da corrispondere allappaltatore, di cui allart. 207 cit., lo stesso non configura un suo diritto, quanto invece, una facoltà esercitabile dalla stazione appaltante ( può essere incrementato ), nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione . La ricorrente non ha peraltro documentato, e neppure affermato, che la mancata tempestiva disponibilità delle maggiori somme che, a suo dire, le avrebbero dovuto essere riconosciute dalla stazione appaltante, pari ad un incremento del 10% dellanticipazione del prezzo, sia stata determinante, al fine di rendere antieconomica la stipulazione del contratto.
Da ultimo, neppure con riferimento a quanto previsto nel comma 6-bis della L. n. 13/2020, la ricorrente ha offerto alcun dato obiettivo da cui desumere, in conseguenza dellemergenza sanitaria, un peggioramento della propria condizione patrimoniale, tale da precluderle lesecuzione del contratto, limitandosi invece, del tutto genericamente, a richiamare lo stato di emergenza sanitario, ciò che tuttavia contravviene il principio secondo cui ciascuna delle parti ha lonere di provare i fatti che allega e dai quali pretende far derivare conseguenze giuridiche a suo favore, e pertanto, leccessiva onerosità sopravvenuta che ha alterato il rapporto di proporzionalità tra le reciproche prestazioni.
VI) In conclusione, il rifiuto alla stipulazione del contratto da parte della ricorrente, è stato correttamente ritenuto ingiustificato dalla stazione appaltante, che ha conseguentemente dovuto revocare laggiudicazione, e procedere alladozione degli atti consequenziali.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/04/2021 di Roberto Donati