Il Tar Valle dAosta stabilisce come, in fase di ammissione, sia illegittimo loperato della stazione appaltante che si limiti a dare atto solo di aver esaminato la documentazione presentata, di fronte ad una nutrita serie di elementi da valutare. In tal caso la Stazione appaltante non può motivare lammissione implicitamente .
Secondo la ricorrente la stazione appaltante a fronte dellautodichiarazione dellaggiudicataria contenente lelencazione delle sentenze emesse nei confronti dei soggetti della società, dei procedimenti penali risultanti pendenti e di altri fatti potenzialmente di interesse per la valutazione di condotte rilevanti a fini escludenti, aveva il dovere di valutare in concreto lintegrità e affidabilità del concorrente.
Essa, invece, si era limitata a condurre una verifica sulla correttezza e completezza della documentazione esaminata.
Tar Valle dAosta, Sez. Unica, 15/ 04/ 2021, n. 22, accoglie il motivo di ricorso ed annulla gli atti affinché la Stazione appaltante esamini nuovamente il contenuto della dichiarazione dellaggiudicataria, ed esprima un motivato giudizio sullintegrità ed affidabilità del concorrente:
E, invece, fondato il primo motivo di ricorso.
Nella fattispecie, la Commissione di gara si è limitata, a verbale del 20.7.2020, a un generale riferimento di esaminati e approvati riferito allinsieme dei documenti presentati dal concorrente, elencati in apposita scheda, e alla presa datto, altrettanto generale, della correttezza e completezza della documentazione esaminata .
La questione posta dalla ricorrente riguarda, in definitiva, lobbligo di motivare lammissione quando il concorrente abbia dichiarato lesistenza di sentenze civili nei riguardi dellimpresa, sentenze penali o giudizi pendenti nei confronti di esponenti della stessa, revoche di appalta in fase esecutiva.
Secondo le controparti tale obbligo sussiste solamente quando allesito dellesame delle dichiarazioni sugli elementi rilevanti ex art. 80, comma 5, lettera c), codice appalti, deve disporsi lesclusione del concorrente.
Riguardo agli oneri istruttori e motivazionali gravanti sulla stazione appaltante in relazione a fatti astrattamente idonei ad integrare lipotesi normativa considerata è recentemente intervenuta, sia pure in un giudizio instaurato ai sensi dellormai abrogato comma 2bis dellart. 120 c.p.a., la sentenza del Consiglio di Stato nr. 307/2021, concernente un appalto che aveva visto come aggiudicatario proprio lattuale controinteressato, rimarcando la necessità che la valutazione avvenga nelleffettivo rispetto della ratio normativa e con adeguato supporto istruttorio e motivazionale.
Dopo aver richiamato lorientamento espresso dallAdunanza Plenaria con la sentenza 16/2020 sulle conseguenze che possono derivare dalla segnalazione di fatti rilevanti ex art. 80 D.lgs. 50/2016 ivi comprese le dichiarazioni false, mendaci o reticenti, la sentenza 307/2021 afferma che il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sullammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» delloperatore con motivazione che valuti in concreto il fatto in termini di incidenza in rapporto alloggetto dellappalto da affidare, essendo vietata lesclusione in virtù di automatismi.
In proposito la Corte di Giustizia UE, 19 giugno 2019, causa C-41/18 ha affermato che: larticolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da unamministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce allamministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara dappalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sullaffidabilità delloperatore cui la suddetta risoluzione si riferisce .
In conclusione la sentenza ha accolto il ricorso affermando che la motivazione con cui erano stati ritenuti ininfluenti i fatti segnalati dallodierna controinteressata in quella procedura era insufficiente a soddisfare lonere istruttorio e motivazionale gravante in capo allamministrazione in relazione al fatto astrattamente idoneo a integrare grave illecito professionale, sul quale peraltro non risulterebbe mai eseguito alcun apprezzamento in termini dincidenza sullaffidabilità e integrità dellimpresa se fosse sufficiente la rilevata prescrizione penale a escluderne sic et simpliciter il valore .
Orbene, se è stata ritenuta insufficiente una motivazione, che pure era stata espressa per giustificare lammissione, perché non pertinente al tipo di valutazione richiesta dalla norma oltre che gravemente deficitaria rispetto allinsieme dei fatti da valutare, a maggior ragione non può ritenersi legittima una motivazione che si limiti a dare atto solo di aver esaminato la documentazione presentata.
Daltronde sostenere che la motivazione espressa sia necessaria solamente quando debba disporsi lesclusione e non quando si ammetta un concorrente al prosieguo della gara, equivale a dire che solo il concorrente escluso ha diritto a ciò che costituisce un requisito generale dei provvedimenti amministrativi cioè la motivazione, per valutare la possibilità di adire il giudice amministrativo, mentre colui che partecipa alla gara e che ha visto ammettere altro concorrente poi aggiudicatario non viene messo sullo stesso piano.
Il Collegio è consapevole dellesistenza di un indirizzo per cui la motivazione dellammissione sulla non gravità dei fatti contenuti nella dichiarazione può essere anche implicita o per facta concludentia, ma se tale orientamento può condividersi laddove il fatto segnalato sia unico o comunque rivesta in sé manifestamente il carattere della non gravità o della non rilevanza, essendo in qualche modo ricostruibile liter logico seguito, non può ammettersi che di fronte ad una nutrita serie di elementi da valutare – e si tratta di valutazione di carattere discrezionale nella quale il giudice non può sostituirsi – la Stazione appaltante motivi implicitamente.
Il vizio riscontrato non comporta lesclusione della controinteressata pretesa dalla ricorrente, ma la necessità di riedizione del potere di valutazione delle circostanze.
Pertanto, a partire dal verbale che ha disposto lammissione della controinteressata, tutti gli atti conseguenti debbono essere annullati affinché la Stazione appaltante esamini nuovamente il contenuto della dichiarazione della controinteressata e, anche attraverso uneventuale attività istruttoria, esprima un motivato giudizio se i fatti ivi segnalati nel loro complesso minino o meno lintegrità e laffidabilità del concorrente.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/04/2021 di Roberto Donati