La seconda migliore offerta impugna laggiudicazione evidenziando come la partecipazione dellaggiudicataria sia minata dalla nullità per assenza di corrispettivo del contratto di avvalimento, che invece deve avere natura onerosa.
Tar Lazio, Roma, Sez. II, 13/ 04/ 2021, n. 4289 respinge il ricorso con le seguenti motivazioni:
15. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato alla luce del rapporto intercorrente tra limpresa ausiliata e limpresa ausiliaria le quali fanno parte del medesimo Consorzio Stabile (…………..), informazione che benché non fosse espressamente contenuta nel testo del contratto di avvalimento era conosciuta dallAmministrazione in quanto riportata proprio nei certificati SOA prodotti dalla controinteressata in sede di gara.
16. In ragione del rapporto esistente tra le due imprese, la mancata previsione di un corrispettivo in favore dellimpresa ausiliaria, a fronte della messa a disposizione delle competenze tecniche acquisite e delle risorse strumentali espressamente individuate nel contratto di avvalimento, non è idonea a far venir meno la natura onerosa del contratto stipulato, intensa come sussistenza di un interesse patrimoniale in capo allausiliaria, che può avere carattere diretto (cioè consistere in unutilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (TAR Lazio, Roma, III, 6 dicembre 2019, n. 14019).
17. Ai sensi dellarticolo 45 del D.Lgs 50/2016, le imprese facenti parte di un Consorzio Stabile decidono, infatti, di operare nellarco temporale di durata del contratto consortile in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici. Nei rapporti interni, le imprese consorziate attuano le finalità perseguite anche attraverso lindividuazione di modalità concordate di partecipazione alle procedure di gara mediante il ricorso agli istituti dellavvalimento e del subappalto.
18. Nellottica consortile, laggiudicazione di un appalto in favore di una delle consorziate vale di per sé ad integrare un interesse indiretto di natura economico-patrimoniale per le altre consorziate e per il Consorzio stesso in quanto incrementa il curriculum professionale della consorziata e il fatturato specifico nel settore di riferimento, con evidente vantaggio per lintera compagine consortile in vista della partecipazione a future procedure di gara.
19. Inoltre, come avvenuto nella fattispecie, spesso accade che in caso di aggiudicazione in favore di una consorziata, questultima affidi in subappalto ad una o più consorziate una quota dei lavori, servizi o forniture.
20. La documentazione agli atti dimostra che la sussistenza di un interesse economico-patrimoniale in capo allausiliaria, che era già insito nel contratto di avvalimento in ragione dellappartenenza delle due società al medesimo Consorzio Stabile, si è ulteriormente concretizzata attraverso la successiva indicazione dellausiliaria come subappaltatrice in relazione alla commessa oggetto del presente giudizio. Daltro canto, la controinteressata, in sede di gara, aveva già effettuato la dichiarazione di subappalto nella quale si impegnava, nei limiti di legge, a subappaltare i lavori relativi alla categoria OS 24, III, ovverosia esattamente il requisito oggetto del contratto di avvalimento con Imera.
21. La ulteriore documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata mostra, altresì, che la partnership con la società ausiliaria era regolata da un accordo precedente alla sottoscrizione del contratto di avvalimento oggetto del presente giudizio, con il quale le due società si impegnavano reciprocamente a mettere a disposizione i propri requisiti attraverso listituto dellavvalimento, impegnandosi in caso di aggiudicazione delle commesse oggetto di avvalimento a far eseguire allausiliaria una quota parte dei lavori in subappalto nel limite minino del 20%.
22. Alla luce dei rilievi esposti, il Collegio ritiene che nella fattispecie non sia ravvisabile unipotesi di nullità del contratto di avvalimento in quanto la natura onerosa dello stesso appare determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale (al riguardo TAR Lazio, sez. II ter n. 4071/2017) in virtù dei quali possono essere valorizzati anche elementi esterni al testo contrattuale che rappresentino il contesto e i presupposti di fatto e di diritto del negozio concluso.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/04/2021 di Roberto Donati