Le controversie conseguenti al provvedimento prefettizio previsto dallart. 94 del d.lgs. n. 159 del 2011[1], sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Consiglio di Stato ribadisce il principio accogliendo lappello avverso la sentenza di primo grado che aveva declinato la propria giurisdizione dopo il ricorso presentato dallaggiudicataria a seguito della risoluzione del contratto disposta in seguito allinterdittiva antimafia emessa nei confronti dellimpresa mandante.
A fondamento della pronuncia la sentenza ha affermato che la risoluzione impugnata è stata emessa non già a causa dellinterdittiva che ha colpito il mandante ma del successivo comportamento delle altre due imprese componenti il raggruppamento temporaneo, «che non hanno proceduto, secondo la stazione appaltante, nei prescritti termini di legge alla sostituzione della società mandante attinta dal provvedimento di interdittiva antimafia», e cioè nel termine di 30 giorni previsto dallart. 95, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Secondo la sentenza il ritardo nella sostituzione della mandante è da considerarsi un inadempimento contrattuale la cui cognizione è devoluta al giudice ordinario.
Consiglio di Stato, Sez. V, 14/ 04/ 2021, n. 3078 accoglie lappello con le seguenti motivazioni:
8. Oltre che specifica la censura sintetizzata in questi termini è fondata.
9. Nellattribuire al ritardo nella sostituzione della mandante attinta dallinterdittiva fondamento esclusivo dellatto di risoluzione impugnato la sentenza di primo grado ha trascurato che il presupposto di questultimo rimane lincapacità di contrattare con lamministrazione conseguente al provvedimento prefettizio prevista dallart. 94 del citato codice antimafia di cui al d.lgs. n. 159 del 2011, sulle cui controversie la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, III, 11 gennaio 2021, n. 338). Del pari, lungi dal potere essere ricondotto alla fase esecutiva dellappalto, la sostituzione dellimpresa infiltrata, così come il suo eventuale ritardo, è un fatto comunque riconducibile allincapacità contrattuale derivante dalladozione di provvedimenti in materia di contrasto alla criminalità mafiosa, sotto il profilo della sua non operatività prevista dallart. 95, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011 per il contraente privato in forma plurisoggettiva che abbia sostituito il proprio componente colpito dallinterdittiva.
10. Per le ragioni ora esposte non ha fondamento ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario la distinzione tra controversie concernenti il recesso conseguente allinterdittiva antimafia, da un lato, e dallaltro lato controversie invece relative alla successiva sostituzione dellimpresa raggruppata colpita da questultimo provvedimento. Oltre a determinare una potenziale proliferazione di controversie proposte davanti a diversi ordini giurisdizionali in vicende contrattuali unitarie, la distinzione è in sé non sempre di agevole risoluzione, nella misura in cui scinde tra diversi ordini giurisdizionali di aspetti comunque riconducibili ad un potere amministrativo avente fondamento normativo unitario, ricavabile dai sopra citati artt. 94 e 95 d.lgs. n. 159 del 2011, laddove a base del riparto di giurisdizione si pongono invece esigenze di certezza, in funzione delleffettività e rapidità della tutela giurisdizionale.
La sentenza di primo grado viene annullata.
[1] Art. 94 Effetti delle informazioni del prefetto
1. Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui allarticolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui allarticolo 84, comma 4 ed allarticolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni.
2. Qualora il prefetto non rilasci linformazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui allarticolo 92, comma 3 qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nellarticolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui allarticolo 84, comma 4, ed allarticolo 91 comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per lesecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
3. I soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui lopera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dellinteresse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi.
4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 si applicano anche nel caso in cui emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/04/2021 di Roberto Donati