L’interesse pubblico all’annullamento deve essere sempre evidenziato ( anche se emergano profili di illegittimità)!

Il Tar Lazio ricorda come, per lannullamento dellaggiudicazione, sia necessaria la sussistenza di un interessa pubblico secondo il paradigma generale previsto dallart. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. II, 09/ 04/ 2021, n. 4190:

Tuttavia, la sussistenza dei profili di illegittimità non è sufficiente a giustificare la misura dellauto-annullamento dufficio. Devono ricorrere infatti anche degli altri presupposti che legittimano la misura prescelta ossia linteresse pubblico allannullamento e la comparazione degli interessi pubblici e privati comunque coinvolti (paragrafo 9 sub c).

Prima di verificare la sussistenza in concreto di questi presupposti, il Collegio deve affrontare le questioni pregiudiziali sollevate dalle difese del RTI …….. e di ………. in relazione alla qualificazione del provvedimento oggetto di autotutela.

La difesa del RTI ……..ritiene che il provvedimento gravato ancorché formalmente qualificato come atto di annullamento … rappresenta, a ben vedere, un provvedimento di mero ritiro che si realizza nei riguardi di atti non ancora efficaci per mancato completamento del procedimento di formazione, da cui fa discendere lirrilevanza dellesistenza dei presupposti per lannullamento ex art. 21-nonies, l. 241/1990, tra i quali, linteresse pubblico (pagine 26-27 della memoria del 14 dicembre 2020); considerazioni analoghe sono esposte dalla difesa di ……….(pagina 23 della memoria del 13 dicembre 2020).

Il Collegio è dellavviso che, nella vigenza dellattuale codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di aggiudicazione sottoposto alla fase di verifica della presenza dei requisiti di partecipazione non può reputarsi incompleto nel senso indicato dalle parti.

Più in particolare, ai sensi degli artt. 32, comma 3 e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, il procedimento di formazione dellatto di aggiudicazione può dirsi concluso con lapprovazione della proposta di aggiudicazione, formulata dalla Commissione di gara, da parte della stazione appaltante. Il provvedimento di aggiudicazione può, di conseguenza, definirsi formato con la conclusione della fase decisoria che coincide con lapprovazione dellaggiudicazione cui fa seguito la fase integrativa dellefficacia del provvedimento (approvato) che si conclude, a sua volta, con la verifica e la comprova dei requisiti di partecipazione. La verifica dei requisiti ha valenza di condizione sospensiva ex lege dellefficacia del provvedimento di aggiudicazione (approvato).

Una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione, laggiudicatario diviene titolare di una posizione differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti in quanto è individuato – tra i vari partecipanti alla selezione – quale effettivo contraente del contratto di appalto da stipularsi con lamministrazione. Il provvedimento realizza, al contempo, la lesione della posizione dei concorrenti che, tramite esso, hanno definitivamente contezza della perdita del bene finale della vita.

Ne consegue che la fase di verifica dei requisiti di partecipazione non incide sulla formazione del procedimento di aggiudicazione, bensì sulla successiva fase integrativa dellefficacia e quindi, in definitiva, sulla sua efficacia che ex lege è per lappunto sottoposta alla condizione sospensiva della positiva verifica dei requisiti.

Occorre inoltre evidenziare che la verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti dellaggiudicatario, prima della stipula del contratto, non esaurisce il potere di verifica che fa capo allamministrazione e che, va ribadito, potrà essere esercitato in ogni momento nel corso della procedura di gara e finanche durante il rapporto negoziale. In questo senso, per ciò che concerne la perenne assoggettabilità alla verifica dei requisiti di partecipazione, la posizione dellaggiudicatario e quella del contraente non si distingue, da quella degli altri concorrenti poiché tutti sono sempre soggetti alla predetta verifica nel corso delle fasi che li riguardano.

Nella questione in esame, la proposta di aggiudicazione del Lotto 2 era stata formulata dalla Commissione con il verbale n. 50 del 14 settembre 2020 e successivamente è stata approvata dallamministrazione aggiudicatrice con il provvedimento del 25 settembre 2020 con il quale si era indicato e comunicato il nominativo del soggetto aggiudicatario e la graduatoria finale. Ne consegue che il provvedimento di autotutela non può allora qualificarsi come atto di ritiro di un provvedimento non ancora perfezionatosi. In relazione al provvedimento del 9 novembre 2020 trova allora applicazione la disciplina generale dellautotutela dei provvedimenti amministrativi.

Daltronde, anche …………. ha ritenuto che il provvedimento di aggiudicazione oggetto di autotutela si fosse perfezionato con la sua approvazione e che quindi per annullarlo fosse necessaria la sussistenza di un interessa pubblico secondo il paradigma generale previsto dallart. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Difatti, il provvedimento di autotutela è in proposito motivato nel senso che nella fattispecie in esame, linteresse pubblico allannullamento è evidentemente in re ipsa, giacché i gravi vizi di legittimità di cui sè data evidenza sovrastano di gran lunga linteresse privato.

Sgombrato il campo dalle contestazioni avanzate in ordine alla natura giuridica dellatto oggetto di auto-annullamento, si può ora esaminare nel merito la censura del ricorrente.

Nel provvedimento di auto-annullamento del 9 novembre 2020, lamministrazione aggiudicatrice ha ritenuto linteresse pubblico allannullamento coincidente con i vizi, sia pur gravi, di illegittimità riscontrati nel corso della procedura di gara – durante la valutazione dellofferte tecniche dei concorrenti – che in quanto tali giustificherebbero di per sé ladozione della misura adottata (annullamento in autotutela); la medesima amministrazione procedente ha – di fatto – assorbito la mera operazione di riscontro del presupposto della sussistenza dellinteresse allauto-annullamento nella stessa fase diretta ad accertare il (diverso) elemento fondante dellillegittimità dellatto da annullare.

Ed è in questo salto logico – ossia nella aprioristica coincidenza tra illegittimità ed interesse allannullamento dellatto illegittimo – che si annida il vizio di illegittimità dello stesso provvedimento di autotutela denunciato dal ricorrente …………. con il terzo motivo di ricorso.

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Nonostante queste premesse, ben note alle parti interessate, il provvedimento di autotutela, adottato poco dopo la riunione del mese di ottobre 2020, non reca alcuna specifica valutazione dellinteresse pubblico del MIUR rispetto allannullamento dellaggiudicazione e/o della gara nonostante gli impegni assunti e condivisi nella riunione tenutasi qualche giorno prima, in cui si era discusso in ordine agli sviluppi del possibile, successivo, procedimento di auto-tutela.

Invero, era indispensabile la preventiva valutazione dellinteresse del Ministero rispetto allannullamento di una gara che, oltre ad essere di particolare rilevanza per il Paese, era stata condotta proprio nellinteresse e per conto del Ministero.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/04/2021 di Roberto Donati