Interpretazione letterale dellarticolo 50[1] del Codice e delle Linee Guida Anac n.13 da parte del Tar Veneto. Una interpretazione peraltro agevolata dalle previsioni della lex specialis.
La ricorrente, tra i vari motivi, evidenzia come laggiudicataria dovesse essere esclusa non avendo presentato il progetto di assorbimento del personale. La stazione appaltante, pertanto, avrebbe dovuto procedere allesclusione, in quanto il progetto, da inserire nella busta dellofferta tecnica, faceva evidentemente parte dellofferta e la sua carenza non poteva essere oggetto di soccorso istruttorio.
Invece la stazione appaltante, constatata lassenza del progetto di assorbimento del personale, ha attivato il soccorso istruttorio.
Tar Veneto, Sez. I, 06/ 04/ 2021, n. 441 respinge il ricorso:
1. Infondato è il primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta che la mancata allegazione del progetto di assorbimento del personale nella busta dellofferta tecnica non poteva essere sanata attraverso lattivazione del soccorso istruttorio in quanto tale istituto non consente di sanare i vizi relativi allofferta, ma può essere utilizzato solo per integrare documenti già prodotti e non per presentare nuovi documenti, comunque sul presupposto che si tratti di documenti preesistenti.
1.1. Sotto il primo profilo – leccepita inapplicabilità del soccorso istruttorio per sanare i vizi concernenti lofferta – va rimarcato che in base allart. 24 del disciplinare il progetto di assorbimento non era oggetto di valutazione ai fini dellattribuzione di punteggio.
Invero, indipendentemente dalla sua collocazione in offerta tecnica o in documentazione amministrativa, lart. 50 del Codice non prevede la valutazione e lattribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla cosiddetta clausola sociale (TAR Toscana, Sez. II, 31 dicembre 2019, n. 1772).
Tale documento non faceva quindi parte dellofferta in senso stretto, ma doveva semplicemente essere inserito nella busta relativa allofferta tecnica anziché nella busta concernente la documentazione amministrativa in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dellofferta.
Daltra parte le stesse Linee Guida Anac n. 13 recanti La disciplina delle clausole sociali prevedono che: La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dellattivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. .
Tale indicazione – non vincolante – delle Linee guida Anac è stata espressamente riprodotta e resa prescrittiva dallart. 14 del disciplinare di gara.
In definitiva sono le Linee guida e la stessa legge di gara a prevedere nella fattispecie in esame il soccorso istruttorio e a prevedere lesclusione per lipotesi di mancato riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio.
Nel caso di specie, a seguito dellattivazione del soccorso istruttorio la controinteressata ha provveduto a presentare il richiamato progetto di riassorbimento, sanando sotto questo profilo la mancata allegazione allofferta del progetto di assorbimento.
[1] Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)
- Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dellUnione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo lapplicazione da parte dellaggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui allarticolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dellimporto totale del contratto.
a cura di Roberto Donati, Giurisprudenzappalti 06/04/2021