Nel riformare la sentenza appellata, il Consiglio di Stato ribadisce come, prima di disporre laggiudicazione, sia consentito allamministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato, e dunque di ricalcolare la soglia automatica di anomalia.
La sentenza appellata ha accolto il ricorso ritenendo che linvarianza della soglia di anomalia operi già a seguito della proposta di aggiudicazione, in quanto qualunque modifica della platea dei partecipanti può prestarsi a dubbie ed opportunistiche soluzioni che il legislatore ha inteso scongiurare.
Consiglio di Stato, Sez. V, 10/ 03/ 2021, n. 2047 accoglie lappello e ribalta la decisione di primo grado :
Lart. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per lindividuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Nella fattispecie in esame la Società xxxx era stata esclusa dalla gara ed ha impugnato lesclusione (in data 18 settembre 2018) unitamente alla quasi coeva aggiudicazione in favore della yyyy (risalente all1 ottobre 2018), potendosi dunque ritenere che, per effetto della mancanza di un adeguato iato temporale tra i due provvedimenti, non si era cristallizzata la platea dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, circostanza confermata dal fatto che neppure era spirato il termine per impugnare le ammissioni ed esclusioni.
In particolare, poi, in occasione della riammissione della xxxx, la stazione appaltante, nella seduta del 7 ottobre 2019, ha dufficio, nellesercizio del generale potere di autotutela spettante allamministrazione (profilo, questo, ritenuto legittimo dalla sentenza, con statuizione passata in giudicato), riammesso anche gli altri operatori che per le medesime ragioni erano stati esclusi, in applicazione di una clausola della lex specialis ritenuta invalida (quella contenuta nellart. 20, comma 2, del bando di gara, in tema di avvalimento), rinnovando integralmente il procedimento regredito alla fase delle ammissioni ed esclusioni di tutte le concorrenti.
La giurisprudenza più recente è addivenuta ad uninterpretazione teleologica della norma, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nellesigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dellaggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nellambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che lart. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare lammissione alla gara o lesclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre laggiudicazione sia consentito allamministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla ammissione ed esclusione delle offerte, anche alla regolarizzazione come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).
Nella fattispecie controversa deve escludersi che la contestazione di unesclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale, finalizzata ad ottenere ciò che lappellata definisce effetto biliardo .
La riprova di quanto ora osservato è individuabile nelleffetto paradossale che altrimenti, e cioè non ammettendo il ricalcolo della soglia di anomalia, si sarebbe determinato, vanificando leffetto della riammissione in gara di sette concorrenti esclusi per illegittimità della lex specialis, sì da imporre allamministrazione, interessata a ricostituire la conformità della situazione di fatto con quella di diritto, nel perseguimento dellinteresse pubblico, lannullamento dellintera procedura di gara. Detto in altri termini, la tesi più rigorosa dellimmodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza appellata, condurrebbe allaporia di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo proprio del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.
2. – In definitiva, alla stregua di quanto esposto, lappello va accolto con assorbimento dei prospettati dubbi di legittimità costituzionale e di compatibilità comunitaria; per leffetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/03/2021 di Roberto Donati