Il Tar Umbria, nellannullare laggiudicazione di appalto di servizi, ricorda come, in fase di verifica sullanomalia dellofferta occorra necessariamente tener conto del progetto di riassorbimento del personale dellappaltatore uscente.
Progetto di riassorbimento che impegna laggiudicatario alla sua osservanza e non può essere considerato un mero adempimento finalizzato alla partecipazione alla gara.
E una sentenza importante in materia di concreta applicazione della clausola sociale .
Questa la decisione di Tar Umbria, Sez. I, 19/02/2021, n.62:
19.7. – La giurisprudenza amministrativa, muovendo dalla considerazione che il regime della clausola sociale «richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo», e cioè, «da un lato [i]l rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dallart. 41 Cost., ma anche dallart. 16 della Carta di Nizza, che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali» e, «dallaltro lato, in primo luogo [i]l diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dallart. 35 Cost, e dallart. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto», ritiene che detta clausola debba essere intesa «in maniera elastica e non rigida, rimettendo alloperatore economico concorrente finanche la valutazione in merito allassorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761 e la giurisprudenza ivi citata).
La conclusione che pure detta giurisprudenza trae da questi principi è che deve escludersi che dalla clausola sociale possa derivare sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente di inquadrare il lavoratore con lo stesso livello di anzianità già posseduto, dovendo essere rimessa allo stesso concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso linquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare uneventuale proposta contrattuale al riguardo, anche attraverso il progetto di riassorbimento introdotto dallart. 3, ultimo comma, delle Linee guida ANAC n. 13 del 2019.
Dunque, ciò che è escluso è che dalla clausola sociale possano discendere un obbligo per il concorrente di riassorbire il personale già impiegato dalloperatore uscente e, inoltre, un obbligo di assegnare al personale eventualmente riassorbito lo stesso inquadramento giuridico ed economico goduto presso il precedente datore di lavoro.
Non è invece escluso che, in attuazione della clausola sociale, lofferente debba formulare, tenuto conto delle caratteristiche della propria organizzazione aziendale, una propria proposta contrattuale che indichi le concrete modalità del riassorbimento del personale.
Non è senza significato, a tale riguardo, che le Linee guida dellANAC n. 13 del 2019 stabiliscano che nella documentazione di gara debba prevedersi che il concorrente alleghi allofferta un progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale e che la mancata presentazione del progetto, anche a seguito dellattivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con conseguente esclusione dalla gara.
Detta previsione è puntualmente recepita allart. 23 del disciplinare della gara oggetto del presente giudizio.
Considerato il rigore delle conseguenze della mancata presentazione, anche a seguito dellattivazione del soccorso istruttorio, del progetto di riassorbimento, non può ragionevolmente ammettersi che lo stesso progetto – i cui contenuti, si ripete, sono rimessi alla determinazione dello stesso operatore economico – sia ritenuto privo di qualsiasi effetto vincolante per lofferente (non a caso nella stessa sentenza n. 6761/2020 del Consiglio di Stato si utilizza, al riguardo, lespressione proposta contrattuale ) o che ladempimento degli impegni in esso previsti siano subordinati condizioni dipendenti dalla mera volontà dellofferente, come se gli stessi fossero sottoposti ad una sorta di condizione meramente potestativa.
Non si comprenderebbe, infatti, la necessità di richiedere alloperatore economico la formulazione di un progetto di riassorbimento del personale del gestore uscente, peraltro sotto pena di esclusione dalla gara, se poi il contenuto di detto piano, determinato dallo stesso imprenditore, non impegnasse questultimo alla sua osservanza.
19.8. – Nel caso di specie, con la sottoscrizione dellofferta tecnica e, soprattutto, del progetto di riassorbimento, xxxx si è dichiarata «disponibile al riassorbimento del personale della ditta uscente per un numero di riassunzioni non inferiore al 70% di cui allelenco fornito dalla Stazione appaltante, ed alloccorrenza ad un riassorbimento maggiore nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione aziendale».
È vero che gli impegni assunti dalloperatore sono formulati «compatibilmente con la propria organizzazione aziendale» e «nei limiti di compatibilità con il fabbisogno richiesto dallesecuzione del nuovo contratto e in armonia con la pianificazione e lorganizzazione definita dalla scrivente», ma, se si ritiene che alla clausola sociale si debba attribuire un qualche valore giuridico, non può condividersi lapproccio della controinteressata, che, partendo dalle riserve di compatibilità appena richiamate, esclude che la stessa cooperativa si sia impegnata allassunzione dei lavoratori impiegati dal gestore uscente contestualmente allassunzione degli otto dipendenti fruenti degli sgravi contributivi.
Un tale modo di intendere gli impegni assunti in attuazione della clausola sociale finisce per svuotare gli stessi di qualsiasi contenuto, implicando che loperatore economico sia stato indotto a sottoscrivere un progetto di riassorbimento solo per evitare lesclusione dalla gara e senza che da ciò possa derivare lassunzione di qualsivoglia impegno nellorizzonte temporale dello svolgimento del servizio.
19.9. – Le suesposte considerazioni non possono non avere ricadute sulla sostenibilità complessiva dellofferta.
È infatti evidente che, se per mantenere in equilibrio economico lesecuzione di un servizio di durata triennale loperatore è costretto a ricorrere allassunzione di unità di personale fruenti agevolazioni contributive per lo stesso triennio, non vi può essere spazio per il riassorbimento di personale del gestore uscente, se non a condizione che detto riassorbimento consenta il godimento di analoghe agevolazioni.
Ma, in difetto di tale condizione, la disponibilità «al riassorbimento del personale della ditta uscente per un numero di riassunzioni non inferiore al 70% di cui allelenco fornito dalla Stazione appaltante, ed alloccorrenza ad un riassorbimento maggiore nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione aziendale» si traduce ad una vuota formula priva di qualsiasi efficacia vincolante.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/02/2021 di Roberto Donati