Nellaccogliere il ricorso avverso il provvedimento con cui è stata dichiarata linefficacia dellaggiudicazione, affetta da vizi non sanabili, determinati dallinesistenza dello stesso operatore, già cessato al momento della presentazione dellofferta , Tar Campania, Salerno, Sez. II, 02/02/2021, n. 308 ricorda che:
la motivazione posta a fondamento del gravato provvedimento risiede, dunque, nella supposta inesistenza del soggetto giuridico (………..) che ha sottoscritto lofferta, in esito al procedimento di fusione per incorporazione nella società odierna ricorrente, che avrebbe prodotto i suoi effetti già in data antecedente alla sottomissione dellofferta;
– in verità, come ha evidenziato parte ricorrente, loperazione di fusione per incorporazione non determina la cessazione del soggetto (ovvero dellincorporato). Soccorre al riguardo il costante orientamento della Corte di Cassazione (v., quam multis, Cass., 10.12.2019, n.32142; Cass., 19.6.2016, n.18188; Cass., S.U., 17.9.2010, n.19698; Cass. S.U., 8.2.2006, n.2637), secondo cui la riforma di diritto societario operata con D.Lgs.n.6/2003 ha determinato che la società incorporata, in quanto coinvolta in una vicenda evolutiva-modificativa, con mutamento solo formale dellorganizzazione societaria già esistente, non si estingue , sopravvivendo in tutti i suoi rapporti. E ancora: La fusione per incorporazione non determina lestinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua lunificazione mediante lintegrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (da Cass. cit. n.32142/2019). Per converso, il soggetto incorporante non costituisce un nuovo soggetto giuridico, con la conseguenza che lo stesso risponde, in una logica di piena continuità, delle obbligazioni pregresse assunte o imputabili alla società incorporata;
– nella fattispecie in esame, quindi, lofferta presentata dalla xxxx non può essere considerata illegittima o nulla per il solo fatto che sia sopravvenuta, in data antecedente allofferta, liscrizione nei registri camerali della fusione definitiva (accadimento peraltro contestato da parte ricorrente) e cade dunque lunico motivo addotto dalla p.a. per ladozione del provvedimento impugnato; al più, lavvenuta iscrizione avrebbe leffetto di rendere efficace la fusione verso i terzi, ai sensi dellart.2504 bis, co.2 c.c.;
Il ricorso viene accolto, gli atti della stazione appaltante annullati.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/02/2021 di Roberto Donati