Nel respingere lappello avverso la sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato chiarisce le modalità di applicazione dellarticolo 58 del Codice[1] nel corso del materiale espletamento delle procedure di gara gestite su piattaforme telematiche.
Le appellanti censurano la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto, per un verso, che le gare telematiche non debbano essere gestite in modalità interamente telematica e che, per altro verso, nelle stesse non debba essere rispettato il principio di pubblicità e che i verbali possano essere redatti in forma solo cartacea, avendo gli stessi natura di atto pubblico facente piena prova fino a querela di falso.
Consiglio di Stato, Sez. V, 20/01/2021, n.623 così si esprime ( tra laltro facendo anche riferimento allabrogato comma 6 dellart.58[2]) :
3.1.1.- Osserva, in premessa, il Collegio che la critica delle appellanti muove su due fronti: a) per un verso, contesta – in generale ed in astratto – la possibilità di gestire, anche solo in parte, in modalità c.d. off line, con verbalizzazione cartacea e successiva pubblicazione dei verbali in formato .pdf, procedure bandite secondo modalità telematiche; b) per altro verso denuncia – in particolare e in concreto – la violazione, nel caso di specie, delle regole di trasparenza e di pubblicità evidenziale, alla luce della disciplina prevista dalla lex specialis ed in considerazione della denunziata discrasia tra le risultanze dellattività di verbalizzazione.
3.1.2.- Sotto il primo profilo va osservato che lart. 58 del d. lgs. n. 50/2016 abilita le stazioni appaltanti – nel rispetto dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia e ferma restando lintegrale applicazione delle ordinarie regole procedimentali – a fare ricorso a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici (comma 1), con la presentazione di ununica offerta, ovvero attraverso unasta elettronica (comma 2).
Sul piano tecnico, il colloquio e la condivisione dei dati , in termini di comunicazioni e cambio di informazioni deve avvenire nel rispetto del Codice dellamministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 maggio 2005, n. 82 e delle specifiche operative di cui allart. 52 del d. lgs. n. 50/2016, integrate da regole tecniche aggiuntive emanate, ai sensi dellart. 58, comma 10, dalla Agenzia per lItalia Digitale (AGID), che, allo stato, vi ha provveduto con circolare n. 3 del 6 dicembre 2016.
Importa evidenziare che, in base a tali regole tecniche, la dematerializzazione dei dati e lo scambio di informazioni con mezzi elettronici concerne, relativamente alla fase di pre-aggiudicazione: a) la c.d. e-notification (cioè la pubblicazione elettronica dei bandi di gara); b) il c.d. e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); c) la c.d. e-submission (cioè la presentazione delle offerte in formato elettronico, con attribuzione dei codici identificativi personali necessari ad operare sulla relativa piattaforma telematica: cfr. art. 58, comma 4); d) il c.d. e-Certis (il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle gare dappalto); e) il ricorso allESPD (documento europeo unico di gara).
È evidente, per contro, che, una volta scaduto il termine di ricezione delle offerte, lesame delle dichiarazioni e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, allesito, la valutazione, in successione, delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono effettuate dalla stazione appaltante secondo le ordinarie modalità off line (cfr. art. 58, comma 6, la cui abrogazione, ad opera dellart. 37, comma 1, lettera b) del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 è dovuta, come emerge dalla relazione illustrativa, alla inutilità della previsione, in quanto già operante alla luce delle regole generali, comprensivamente richiamate dal comma 1).
Per queste attività, la mera comunicazione (attraverso la pubblicazione sulla piattaforma telematica) avviene con il mezzo elettronico, senza ricorso alla verbalizzazione cartacea.
Nondimeno, le quante volte la stazione appaltante (e, segnatamente, la Commissione giudicatrice) abbia materialmente redatto verbale cartaceo delle operazioni effettuate, sottoscrivendolo senza ricorso alla firma digitale, si è in presenza – sempreché sia stata curata la pubblicazione dei verbali, anche in formato .pdf., a fini di trasparenza e di accesso – di una mera irregolarità formale, non idonea ad inficiare la correttezza e la legittimità delle operazioni valutative effettuate. E ciò in quanto siffatte modalità sono perfettamente in grado di conseguire comunque lo scopo informativo, a cui sono normativamente preordinate.
Esattamente, perciò, il primo giudice ha, per un verso, escluso che lintera procedura dovesse svolgersi in forma telematica (il che era, del resto, espressamente previsto dalla stessa lex specialis, cui lAmministrazione si è puntualmente conformata: cfr. art. 11.2, con riferimento alle modalità miste di elaborazione della graduatoria, allesito della valutazione delle offerte economiche); ma, soprattutto, ha ribadito, in conformità allorientamento consolidato, lattitudine fidefaciente dei verbali di gara, la cui ventilata falsità, materiale od ideologica, avrebbe dovuto essere fatta valere con querela di falso (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270; Id. 18 febbraio 2013, n. 978; Id., III, 27 settembre 2016, n. 3970).
Il motivo è perciò infondato.
[1] Art. 58. (Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione)
1. Ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dellarticolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. Lutilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare loggetto dellappalto, come definito dai documenti di gara.
2. Le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di ununica offerta ovvero attraverso unasta elettronica alle condizioni e secondo le modalità di cui allarticolo 56.
3. (abrogato)
4. Il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale attraverso lattribuzione di userID e password e di eventuali altri codici individuali necessari per operare allinterno del sistema.
5. Al momento della ricezione delle offerte, la stazione appaltante trasmette in via elettronica a ciascun concorrente la notifica del corretto recepimento dellofferta stessa.
6. (abrogato)
7. Conclusa la procedura di cui al comma 6, il sistema telematico produce in automatico la graduatoria.
8. Le procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici possono essere adottate anche ai fini della stipula delle convenzioni di cui allarticolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488.
9. Le tecnologie sono scelte in modo tale da assicurare laccessibilità delle persone con disabilità, conformemente agli standard europei.
10. LAgenzia per lItalia Digitale (AGID) emana, entro il 31 luglio 2016, regole tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra i sistemi telematici di acquisto e di negoziazione.
[2] Il comma 6 dellarticolo 58, abrogato dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 prevedeva:
6. La stazione appaltante, scaduto il termine di ricezione delle offerte, esamina dapprima le dichiarazioni e la documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, allesito di detta attività, leventuale offerta tecnica e successivamente quella economica.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/01/2021 di Roberto Donati