Una sentenza importante, che vede il Consiglio di Stato ribaltare il giudizio di primo grado su una vicenda relativa ad un preventivo che, presentato in fase di verifica dellanomalia, era stato dichiarato falso.
Il Tar Campania aveva infatti annullato laggiudicazione affermando il principio secondo cui lesclusione per falsa dichiarazione scatta anche se la dichiarazione provenga da un terzo ( in questo caso laggiudicataria in fase di verifica di anomalia aveva presentato un preventivo poi disconosciuto dal fornitore) . Si veda al link che segue la decisione dei giudici campani https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/falso-preventivo-presentato-in-fase-di-gara-esclusione/.
La vicenda, come detto, verte sulla veridicità del giustificativo reso dallaggiudicataria ai fini della verifica di anomalia. Vi sono due versioni del preventivo del fornitore, uno trasmesso alla stazione appaltante dallaggiudicatario con la nota di trasmissione dei giustificativi dellofferta nel corso della verifica di anomalia, ed un altro, trasmesso dal legale rappresentante del fornitore alla stazione appaltante e al Tribunale amministrativo regionale.
Il Consiglio di Stato, in appello, applica le coordinate dellAdunanza Plenaria 28 agosto 2020, n. 16 e si esprime sullinquadramento o meno del caso in esame nella fattispecie normativa dellart. 80, comma 5, lett. f bis) del d.lgs. n. 50 del 2016[1].
Secondo lappellante, il documento in contestazione non sarebbe essenziale ai fini di gara, in quanto non idoneo a pregiudicare la par condicio tra concorrenti, né idoneo a incidere sullaggiudicazione, trattandosi di documento privo di stabilità, irrilevante ai fini della selezione dellofferta in sede di scelta e meramente indicativo.
Inoltre, ai fini delladozione di un provvedimento di esclusione dalla gara è necessario laccertamento non solo della falsità della dichiarazione (oggettiva divergenza tra quanto dichiarato e quanto accertato come reale), ma anche dellelemento soggettivo che, nel caso di specie, sarebbe del tutto mancante.
Infine si censura linterpretazione offerta in primo grado in ordine alla sfera di operatività soggettiva della richiamata disposizione, ampliata fino a ricomprendervi soggetti (i fornitori) che non hanno nulla a che fare con la figura del subappaltatore (della cui menzione nellart. 80, comma 5, lett. f – bis, il Tribunale amministrativo regionale si è avvalso per estendere la rilevanza del mendacio alle dichiarazioni e ai documenti provenienti da terzi) e che possono essere sostituiti anche in fase esecutiva.
Consiglio di Stato, Sez. V, 08.01.2021, n. 281 accoglie lappello, respingendo il ricorso introduttivo incentrato esclusivamente sullarticolo 80 comma 5 lett. f bis e non ( come si adombra in sentenza) sulla violazione dellart. 80, comma 5, lett. c) o c-bis)[2].
Dopo aver richiamato i principi stabiliti dallAdunanza Plenaria 28 agosto 2020, n. 16, così si motiva la decisione :
4.1. Nel caso di specie, già la commissione di gara e il RUP hanno rilevato, nella nota prot. ……. del ……… 2019, che la documentazione giustificativa trasmessa dalla ATI ……………….. in sede di verifica delle anomalie, non ha evidenziato segni di contraffazione .
Le acquisizioni istruttorie successive – vale a dire quelle segnalate dalla ricorrente in primo grado (anche con denuncia querela in data ………. 2019), quelle effettuate dallamministrazione comunale dopo la proposizione del ricorso (con nota del 18 ottobre 2019) ed, infine, quelle processuali (a seguito dellordinanza istruttoria 7 novembre 2019, n. 1296) – hanno fatto emergere soltanto una difformità tra il preventivo del 9 luglio 2018, apparentemente proveniente dalla XXXX indirizzato al yyyy ed alle società componenti del r.t.i. e trasmesso alla stazione appaltante dal yyyy con la nota di trasmissione dei giustificativi dellofferta nel corso della verifica di anomalia, ed il preventivo datato 4 agosto 2018, trasmesso dal legale rappresentante della XXXX al Comune di …. e al Tribunale amministrativo regionale.
4.2. Loggettiva difformità tra i due documenti è lunico dato di fatto rilevante ai fini dellinquadramento o meno del caso in esame nella fattispecie normativa dellart. 80, comma 5, lett. f bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., come interpretato dalla citata sentenza dellAdunanza plenaria, alla quale si intende qui dare seguito.
Trattandosi di documenti entrambi apparentemente provenienti da soggetto terzo contenenti elenchi di materiali e di prezzi (in sintesi, le condizioni di una proposta contrattuale), la falsità rilevante ai sensi della norma citata avrebbe potuto essere soltanto la falsità materiale, consistente nella contraffazione del documento quanto alla sua provenienza e/o al suo contenuto, imputabile alloperatore economico partecipante alla gara, per averla compiuta od averne consapevolmente approfittato.
In giudizio non è stata raggiunta la prova né della contraffazione del documento né, soprattutto, della partecipazione a questultima del XXXX (o di una sua consorziata).
Dato ciò, la sola utilizzazione del documento da parte dell a.t.i. aggiudicataria a fini giustificativi della sostenibilità economica dellofferta, nel procedimento di verifica dellanomalia ex art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, non è sussumibile nella fattispecie normativa dellart. 80, comma 5, lett. f – bis) dello stesso Codice.
Riferita, infatti, ai documenti piuttosto che alle dichiarazioni, la qualificazione di non veritiero ai sensi della detta disposizione presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, loperatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole.
La fattispecie di esclusione automatica dalla procedura di gara ha infatti una portata sanzionatoria – oltre a comportare, ai sensi dellart. 80, comma 12, la segnalazione allANAC per leventuale iscrizione nel casellario informatico interdittiva della partecipazione ad altre procedure di gara e affidamenti di subappalto; la relativa previsione, proprio perché prescinde da qualsivoglia valutazione discrezionale –tanto da poter essere adottata in sede giurisdizionale- richiede la (dimostrazione della) sussistenza dellelemento soggettivo in capo alloperatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4660).
In particolare, non è sussumibile nella nozione di documento non veritiero, meglio falso, ai sensi della disposizione in commento, il documento proveniente da un terzo, soltanto da questultimo disconosciuto quanto alla provenienza o al contenuto.
Ove, poi, il documento contenga, come nel caso di specie, una proposta contrattuale che il proponente abbia successivamente revocato, la sola prospettazione di tale proposta come ancora in essere da parte delloperatore economico nei confronti della stazione appaltante non dà luogo a presentazione di documento non veritiero , ma tuttal più alla resa di informazioni non più attuali o fuorvianti .
4.3. Esula tuttavia dal thema decidendum del presente giudizio la verifica dei (diversi) presupposti di operatività della causa di esclusione di cui allart. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod.
In particolare, non è dato occuparsi né della rilevanza del documento qui in contestazione, vale a dire della sua idoneità ad influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione , su cui si è soffermato lappellante per sostenere che fosse inidoneo a tale scopo, perciò irrilevante, il preventivo presentato quale giustificativo dellofferta economica; né della negligenza (eventualmente) imputabile alla.t.i. aggiudicataria per aver presentato il preventivo; né, infine, della valutazione se tale comportamento tenuto nel subprocedimento di verifica dellanomalia dellofferta incida in senso negativo sullintegrità ed affidabilità delloperatore economico.
4.3.1. Si tratta di materia rimessa alla valutazione dellamministrazione, che, come sottolineato dallAdunanza plenaria nella su menzionata recente sentenza, è competente a stabilire se linformazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dalloperatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità di modo che qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo .
Nel presente giudizio, però, nemmeno è dato disporre che lamministrazione provveda in tal senso.
Infatti, in disparte il provvedimento sopravvenuto di cui si dirà, lunica censura mossa dalla società ricorrente ha riguardato la violazione dellart. 80, comma 5, lett. f – bis), non avendo dedotto la …………………., la violazione dellart. 80, comma 5, lett. c) o c-bis), come si evince dalla piana lettura del ricorso introduttivo.
Perciò lalternativa decisoria possibile, in ossequio al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, è unicamente tra ritenere violata la disposizione dellart. 80, comma 5, lett. f-bis) e procedere alla statuizione giudiziaria di esclusione automatica delloperatore economico – come fatto dal Tribunale amministrativo regionale – ovvero ritenere inapplicabile la disposizione e respingere il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti – come si ritiene di concludere con la presente decisione.
[1] Art.80 comma 5 .Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura dappalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui allarticolo 105, comma 6 qualora:…. f-bis) loperatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
[2]Art. 80 comma 5….
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che loperatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) loperatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/01/2021 di Roberto Donati