E’ illegittimo escludere da una gara per sole forniture (“senza posa in opera”) per errata indicazione del tasso di incidenza dei costi di sicurezza!

E irragionevole, e dunque illegittimo, escludere da una gara per lappalto di forniture, il miglior offerente, sol perché esso ha commesso un errore (oggettivamente evincibile ed emendabile a mezzo della semplice verifica del bilancio storico) nellindicazione del tasso di incidenza dei costi sostenuti per la sicurezza sul luogo di lavoro, in relazione ad un prodotto fabbricato nel proprio stabilimento industriale e offerto senza posa in opera, senza dare allofferente la possibilità, in sede di verifica dellanomalia, di emendare lerrore e di offrire prova circa il reale ammontare dei costi sostenuti.

Questo il principio affermato da Consiglio di Stato, Sez. III, 14/12/2020, n. 7961.

Laggiudicataria ha indicato il prezzo unitario offerto per i singoli lotti, nonché la quota percentuale riferita ai costi della manodopera e ai costi aziendali per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro.

Nel corso del procedimento di verifica di congruità delle offerte, la Commissione giudicatrice, pur prendendo atto dellassenza di offerte anomale, ha rilevato comunque elementi specifici tali da far apparire anormalmente bassa lofferta dellaggiudicataria in relazione alla voce specifica degli oneri aziendali di sicurezza, manifestamente irrisorio e fuori scala (0,001%).

Laggiudicataria, dopo una prima interlocuzione, ha corretto il valore, evidenziando che trattavasi di un mero refuso causato dal programma excel.

La stazione appaltante ha tuttavia escluso laggiudicataria, ritenendo che la modifica ai costi della sicurezza non potesse, in alcun modo, ritenersi riconducibile alla fattispecie dellerrore materiale del tutto verificabile ictu oculi.

Il Tar Lazio respinge il ricorso avverso lesclusione.

Limpresa presenta appello ed il Consiglio di Stato accoglie con le seguenti motivazioni:

11. Conviene partire dal dato fattuale. E pacifico che la ……………. ha indicato nella propria offerta tecnica ed economica per i lotti 1, 2, 3, 4, 5 e 8, oggetto dellAccordo quadro, i costi per la sicurezza, nella percentuale di 0,001% (rispetto ai ricavi aziendali rapportati al risultato di esercizio del bilancio del 2018) anziché in quella di 0,076%, percentuali alle quali corrispondono rispettivamente gli importi di euro 562,95 e di euro 43.045,00. La tesi dellerrore materiale generato dai meccanismi di approssimazione e calcolo del programma informatico excell, il quale ha trasformato la percentuale in valore numerico (0,00076) automaticamente approssimandola a 0,001%, è secondo lid quod plerumque accidit verosimile. Nessuno ha messo in dubbio la buona fede di ……………..

11.1. Il dato fattuale e la presenza di un errore ostativo, pur deponente per la buona fede dellappellante, non è ovviamente sufficiente per sostenere e giustificare la doverosa ammissione dellofferta, poiché, come correttamente segnalato in prime cure, in sede di gara pubblica lerrore materiale nella formulazione dellofferta economica è rettificabile se, oltre a emergere ictu oculi (Cons. Stato, Sez. V, 29.4.2016, n. 1648; Cons. Stato, IV, 6.5.2016 n. 1827) alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee allofferta (cfr., Cons. Stato, III, n. 1487/2014 e n. 4592/2012; VI, n. 889/2013).

Condizione questultima nella specie non sussistente, poiché allinterno dellofferta economica non vi erano elementi univoci e sufficienti per comprendere quale fosse il reale contenuto della voce costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro; tantè che, per comprenderlo è stata necessaria una formale interlocuzione con lofferente.

11.2. Lappellante, ben consapevole di ciò, evidenzia la natura del tutto peculiare della vicenda, osservando che nel caso di specie lerrore non è caduto sui contenuti negoziali dellofferta, atteso che i costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro non ne fanno parte, vieppiù quando, come nel caso di specie, la loro indicazione non sia necessaria ai sensi dellart. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici.

12. Ritiene il Collegio che tale tesi possa beneficiare del conforto del dato normativo e di quello derivante dallapplicazione del principio di ragionevolezza, ove si consideri la peculiarità della fattispecie secondo quanto meglio appresso chiarito.

12.1. Come anticipato in premessa, lart. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici nel prevedere in via generale che nellofferta economica loperatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti ladempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ha avuto cura di specificare che tale obbligo non sussiste per le forniture senza posa in opera i servizi di natura intellettuale e gli affidamenti ai sensi dellarticolo 36, comma 2, lettera.

Il contratto quadro, alla cui stipula la procedura di evidenza in contestazione è preordinata, è per lappunto un contratto di fornitura senza posa in opera. Della circostanza non può dubitarsi atteso che i servizi connessi di post vendita (customer care, assistenza tecnica, etc.) sono in questo caso certamente estranei al concetto di posa in opera, ritenuto dal legislatore dirimente quando si tratti di forniture da assoggettare agli obblighi dichiarativi di cui allart. 95 comma 10.

12.2. Ciò nonostante, come accennato in premessa, il capitolato doneri posto da Consip a base di gara ha previsto a pena di esclusione lobbligo di indicare i costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro.

12.3.Tale voce, tuttavia, proprio perché relativa allacquisto di un oggetto di fabbricazione industriale (senza necessità di ulteriore apporto collaborativo per la relativa posa in opera) è tutta interna alla dimensione aziendale dellofferente e alla linea di produzione dalla quale origina il prodotto finito da fornire. Essa, sul piano dellofferta, appare essere il frutto della mera estrapolazione e trascrizione di dati del bilancio pregresso dellofferente ed è priva di una componente volitiva e negoziale, nella misura in cui si limita a descrivere il tasso di incidenza dei costi che limprenditore affronta per la sicurezza sul luogo del lavoro nella sua ordinaria e generale attività di produzione industriale, del tutto indipendentemente dalle obbligazioni che sorgono dalla stipula del contratto di fornitura messo a gara.

12.4. Tanto chiarito, se è pur vero che la disciplina dei contratti pubblici può anche essere lo strumento, e loccasione, per perseguire interessi ulteriori rispetto alloculato utilizzo delle risorse pubbliche, nondimeno una simile potestà di verifica e controllo sulla vita aziendale dellofferente, anche in funzione sanzionatoria, non può che avere fondamento esclusivo nelle tassative disposizioni di legge.

Non a caso lart. 83 comma 8 del codice dei contratti pubblici dispone che I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti, precisando che Dette prescrizioni sono comunque nulle.

Comè noto lAdunanza Plenaria ha di recente chiarito che la nullità della clausola escludente contra legem vada intesa anchessa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), similmente a quanto è stato deciso per la corrispondente disposizione del novellato art. 46 del primo codice. In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), daltro canto impedisce allamministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa lautoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie (cft. A.P. 22/2020).

12.4. Orbene, nel caso di specie, anche a prescindere dalle valutazioni circa la possibile nullità della clausola del bando, che ha previsto, a pena di esclusione, lobbligo di dichiarare i costi affrontati per la sicurezza sul lavoro persino in ipotesi di fornitura senza posa in opera, invece espressamente eccettuata dalla legge, ciò che rileva in punto di legittimità è lapplicazione che lamministrazione ha fatto di tale clausola nei confronti dellofferente, considerandola componente essenziale dellofferta economica, e arrivando a sanzionare laggiudicatario in pectore con la perdita di unopportunità, pur avendone lo stesso adempiuto al precetto (ha infatti indicato gli oneri) ed errato solo nellindicazione del dato che quella clausola richiedeva; e – aggiungesi – ciò a prescindere da una verifica in concreto circa leffettività e la congruità dei reali costi sostenuti dallimprenditore per la sicurezza sul luogo di lavoro.

12.5. La tesi dellavvenuta modifica dellofferta economica e il suo corollario della non rettificabilità dellerrore che ricade sulla stessa, in questo caso non regge. La giurisprudenza che considera gli oneri per la sicurezza quale elemento costitutivo dellofferta è applicabile a patto che la legge (o in epoca antecedente, il diritto vivente) imponga lespressa indicazione di tale voce di costo. Diversamente essa devessere trattata quale una qualsivoglia voce di costo, a tutto concedere rilevante ai fini del giudizio di anomalia, posto che essa non integra, giusto quanto innanzi detto, né una manifestazione volitiva, né la violazione sostanziale di un precetto che, seppur contra legem, lamministrazione ha posto a tutela del generale interesse alla corretta osservanza delle normativa di sicurezza sul luogo di lavoro (la questione infatti qui non afferisce alla congruità del valore corretto ma allemendabilità dellerrore). Lerrore, infatti, nel caso di specie, ha solo generato unaporia nella rappresentazione formale di un dato di bilancio che in nulla ha inciso sul prezzo del prodotto offerto in gara.

12.6. Può pertanto concludersi affermando il seguente principio: è irragionevole, e dunque illegittimo, escludere da una gara per lappalto di forniture, il miglior offerente, sol perché esso ha commesso un errore (oggettivamente evincibile ed emendabile a mezzo della semplice verifica del bilancio storico) nellindicazione del tasso di incidenza dei costi sostenuti per la sicurezza sul luogo di lavoro, in relazione ad un prodotto fabbricato nel proprio stabilimento industriale e offerto senza posa in opera, senza dare allofferente la possibilità, in sede di verifica dellanomalia, di emendare lerrore e di offrire prova circa il reale ammontare dei costi sostenuti.

Lappello è pertanto da accogliere.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/12/2020 di Roberto Donati