La seconda migliore offerta contesta il contratto di avvalimento stipulato dallaggiudicataria, che sarebbe condizionato ad eventi esterni non controllabili da parte della stazione appaltante e, dunque, invalido.
Il contratto di avvalimento riporta la seguente clausola :
in considerazione della responsabilità solidale che il Legislatore nazionale addossa allImpresa ausiliaria , ferma restando lirripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte sono subordinate alle seguenti condizioni:
– in caso di effettiva aggiudicazione dellappalto, limpresa ausiliaria potrà verificare e monitorare costantemente lavanzamento dei lavori, la regolarità dellesecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; lImpresa ausiliaria è, fin dora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza;
– lImpresa ausiliata ove mai dovesse richiedere allImpresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per lesecuzione dellappalto dovrà erogarne il costo a valore di mercato a favore dellImpresa ausiliaria ;
Tar Piemonte, Sez. II, 04/12/2020, n. 798 accoglie il ricorso ed annulla laggiudicazione:
– la giurisprudenza ha già avuto occasione di pronunciarsi su contratti analoghi a quello oggetto della presente controversia, cui erano state apposte identiche condizioni: ha ritenuto che limpegno assunto fosse condizionato e meramente eventuale, pertanto equivoco e non attuale, rendendo lavvalimento inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante dellimpresa concorrente con conseguente sua doverosa esclusione dalla procedura di gara (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4630/2016; Tar Puglia, Lecce, sent. n. 907/2016; Tar Reggio Calabria, sent. n. 1/2014);
il Collegio condivide le conclusioni cui sono giunti questi precedenti – cui si rinvia ai sensi dellart. 74 cod.proc.amm. – e ritiene che le stesse non siano scalfite dalle obiezioni sollevate dalle parti resistenti, specie con riferimento alla seconda condizione;
che questa attenga solo ai rapporti tra le parti e non si riverberi nei confronti della stazione appaltante – come sostiene la controinteressata – è contraddetto dalla lettera del contratto;
né la clausola può essere ritenuta irrilevante solo perché si è al cospetto di un avvalimento di garanzia;
il contratto, redatto utilizzando un modello che non si attaglia allappalto in questione (un appalto misto di servizi e forniture), facendo riferimento in più punti alla esecuzione di lavori, presenta oggettivi margini di ambiguità e incertezza;
la nozione di risorse materiali è alquanto ampia e ben può essere intesa come riferita alle risorse economiche che lausiliaria potrebbe dovere mettere a disposizione, e ciò in conformità a quanto previsto dallart. 1363 cod. civ., secondo cui le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dellatto e dallart. 1367 cod.civ., secondo cui nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno (cfr. Cons. Stato, Ad.Plen., sent. n. 23/2016);
a fronte di ciò, la dichiarazione unilaterale resa dalla xxxxx non può ritenersi sufficiente a sgombrare il campo dalle incertezze circa il carattere incondizionato dellimpegno a garantire con le proprie risorse economiche limpresa ausiliaria;
il contratto in questione è, pertanto, inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante, rendendo conseguentemente doverosa lesclusione dalla procedura di gara della controinteressata;
le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite;
per le ragioni esposte la domanda di annullamento è fondata e va accolta, nei termini di cui in motivazione e, per leffetto, va annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato; va altresì accolta la domanda di risarcimento in forma specifica, con condanna dellamministrazione a provvedere allaggiudicazione in favore delle ricorrenti, avendo lamministrazione esaurito la propria discrezionalità, salvo lesito delle verifiche di legge….
A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/12/2020 di Roberto Donati