Il Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120 ( Decreto Semplificazioni ) ha visto una significativa modifica allarticolo 36 comma 1 del Codice, consistente nellobbligo di prevedere, anche nel sotto-soglia, la clausola sociale di cui allarticolo 50 del Codice dei Contratti[1].
Il legislatore ha dunque esteso il più possibile il perimetro dellarticolo 50 del Codice degli Appalti.
La clausola sociale, come noto, si applica agli appalti di lavori e servizi ad alta intensità di manodopera ( i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dellimporto totale del contratto, da aggiudicare ai sensi dellarticolo 95 comma 3 lettera a) del Codice esclusivamente sulla base del criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa).
Si ricorda che il regime della clausola sociale richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo […]. Ci si riferisce da un lato al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dallart. 41 Cost, ma anche dallart. 16 della Carta di Nizza, che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali […].Ci si riferisce, dallaltro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dallart. 35 Cost, e dallart. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto (Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).
Per tali ragioni detta clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo alloperatore economico concorrente finanche la valutazione in merito allassorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario , anche perché solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale lobbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà dimpresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dellappalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255) (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).
Va doverosamente segnalato come il Decreto Semplificazioni , oltre allestensione della clausola sociale al sotto-soglia , abbia definito un caso specifico di applicazione dei principi di tutela del lavoro previsti allarticolo 50 del Codice dei Contratti.
Larticolo 5 comma 4 lettera d)[2] del Decreto semplificazioni introduce infatti, oltre alla identificazione delle cause di sospensione, una esplicita clausola sociale , per gli appalti sopra-soglia, nel caso i lavori non possano proseguire ( per qualsiasi motivo).
E infatti prevista la possibilità che, a seguito della risoluzione contrattuale, venga nominato un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dellopera ai sensi dellarticolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 e limpresa subentrante ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegua i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione.
Come si vede una previsione di assorbimento del personale del precedente appaltatore in linea con la giurisprudenza sopra citata.
Anche se non si comprende per quale motivo essa sia prevista esclusivamente in caso di nomina governativa di un Commissario quando letteralmente ( limpresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegue i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione ) potrebbe benissimo valere in ognuno dei casi alternativi disciplinati dal comma 4.
Si tratta di una norma dunque la cui effettiva portata operativa andrebbe chiarita, perché proprio ai sensi dellarticolo 50 del Codice nulla vieta ( anzi! ) alla stazione appaltante, nel caso di riappalto dei lavori ( il caso del punto c) del comma 4 ), di prevedere autonomamente lapplicazione della Clausola Sociale, con premio a quei soggetti che meglio garantiscono la stabilità occupazionale.
Va evidenziato inoltre come linciso anche se già iniziati previsto al comma 1 dellarticolo 5[3] sembrerebbe estendere questa specifica clausola sociale anche agli appalti di lavori sopra-soglia già in corso alla data di entrata in vigore del decreto ( dunque retti da Contratti e Capitolati antecedenti il D.L 76/2020).
Per cui sembra ragionevole affermare che, ai sensi dellarticolo 5 commi 1 e comma 4, qualora entro il 31 dicembre 2021 si verifichino risoluzioni dei contratti di lavori sopra soglia e si provveda alla conclusione dellopera con lindividuazione di un Commissario, sarà possibile applicare la clausola sociale del comma 4 lettera d) anche agli interventi già in corso di esecuzione .
Anche se, come evidenziato sopra, a parer mio resta salva la discrezionalità della stazione appaltante di prevedere, nei casi di cui alle lettere a) b) e c) del comma 4, specifiche previsioni a tutela della stabilità occupazionale del personale del precedente appaltatore.
E infine da segnalare come la delimitazione al 31 dicembre 2021 risulti essere un punto debole di questa clausola sociale per i lavori, in quanto non viene resa stabile ( il comma 4 opera in deroga allarticolo 108 commi 3 e 4 [4] del Codice dei Contratti) ma a tempo .
Forse poteva essere il caso di modificare stabilmente ( e chiaramente ) larticolo 108 del Codice, stabilendo chiaramente che, nei casi di risoluzione del contratto, le stazioni appaltanti, per completare le opere ed i servizi incompiuti adottano misure per tutelare il lavoro.
Proprio in chiave di difesa di quelle esigenze sociali , di tutela e promozione del lavoro che oggi più che mai sono da salvaguardare.
Siena, 15 novembre 2020
Roberto Donati
[1] Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)
1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dellUnione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo lapplicazione da parte dellaggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui allarticolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dellimporto totale del contratto.
[2] Articolo 5 comma 4. Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o linsolvenza dellesecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione allesercizio provvisorio dellimpresa, non possa procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiara senza indugio, in deroga alla procedura di cui allarticolo 108, commi 3 e 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità:
a) procede allesecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nellambito del quadro economico dellopera;
b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per laffidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dalloperatore economico interpellato;
c) indìce una nuova procedura per laffidamento del completamento dellopera;
d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dellopera ai sensi dellarticolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55. Al fine di salvaguardare i livelli occupazionali e contrattuali originariamente previsti, limpresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegue i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione.
[3] Art.5 comma 1. Fino al 31 dicembre 2021, in deroga allarticolo 107 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la sospensione, volontaria o coattiva, dellesecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui allarticolo 35 del medesimo decreto legislativo, anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni……………..
[4] Articolo 108
3. Il direttore dei lavori o il responsabile dellesecuzione del contratto, se nominato, quando accerta un grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dellappaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente, il cui importo può essere riconosciuto allappaltatore. Egli formula, altresì, la contestazione degli addebiti allappaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che lappaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto.
4. Qualora, al di fuori di quanto previsto al comma 3, lesecuzione delle prestazioni ritardi per negligenza dellappaltatore rispetto alle previsioni del contratto, il direttore dei lavori o il responsabile unico dellesecuzione del contratto, se nominato gli assegna un termine, che, salvo i casi durgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, entro i quali lappaltatore deve eseguire le prestazioni. Scaduto il termine assegnato, e redatto processo verbale in contraddittorio con lappaltatore, qualora linadempimento permanga, la stazione appaltante risolve il contratto, fermo restando il pagamento delle penali.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/11/2020 di Roberto Donati