Un bando prevedeva, a pena di esclusione, lobbligo del sopralluogo assistito e la presa visione degli atti progettuali da parte dellofferente, a, alle seguenti condizioni: a) il sopralluogo deve essere effettuato, a pena di inammissibilità: – dal titolare, da un rappresentante legale o da un direttore tecnico dellimpresa, come risultanti da certificato C.C.I.A.A. o da attestazione SOA; – da un dipendente dellimpresa, se munito di apposita delega conferita dal titolare o da un rappresentante legale; – da soggetto diverso solo se munito di apposita procura notarile .
Un operatore economico svolge il sopralluogo per il tramite di un soggetto, munito di atto di delega del titolare dellimpresa, avvinto alla ditta da contratto di prestazione dopera professionale con esclusiva.
Il secondo graduato impugna lammissione di detto operatore economico.
Secondo Tar Calabria, sez. I, 10 novembre 2020, n. 1772, non possono essere considerati equipollenti i rapporti di lavoro dipendente e i rapporti di prestazione dopera professionale, quantunque con vincolo di esclusiva: Le due figure, infatti, si distinguono nettamente atteso che larticolo 2094 del codice civile definisce prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore . Nel rapporto di lavoro subordinato, lintensità di questo vincolo è particolarmente forte, tanto da caratterizzarsi per la continuità con la quale il lavoratore mette a disposizione del datore di lavoro le sue energie e le sue capacità, inserendosi allinterno dellorganizzazione produttiva. Diversamente, larticolo 2222 c.c., sotto la rubrica contratto dopera, sancisce che quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo unopera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV (T.A.R. Molise, Sez. I, 28/04/2017, n.150) .
Quindi, il Collegio, ha evidenziato lerrore dellamministrazione che, una volta avuta adeguata contezza delleffettiva qualifica del delegato, non aveva adottato i conseguenti provvedimenti di esclusione.
Tuttavia il Collegio accoglie il ricorso incidentale proposto dalloperatore economico, fondato sulla violazione dellart. 80, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle .
Il TAR calabrese, dando atto dellastratta legittimità della previsione del sopralluogo, ritiene invece censurabile la prescrizione, sanzionata con lesclusione dalla gara, di uno specifico adempimento formale, costituito dalla necessità di munirsi di procura rilasciata per atto notarile nel caso in cui il sopralluogo venga espletato da persona non dipendente dellimpresa (formalità, invece, non prevista nel caso in cui il delegato sia dipendente, essendo in tal caso sufficiente una delega rilasciata per scrittura privata). Una prescrizione di tal fatta – per di più laddove, come nel caso controverso, sia prevista a pena di esclusione – risulta anzitutto in sé ingiustificabile e sproporzionata in termini di oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alla gara; peraltro, un onere di tal fatta non risponde ad alcun pubblico interesse o ad alcuna utilità dellente committente, sia perché non attiene allofferta (né in termini sostanziali né formali) ma solo a segmenti meramente procedimentali sia perché non costituisce indice di affidabilità del concorrente. Daltronde, a prescindere dalle modalità di formalizzazione dellatto di delega, la presenza del delegato, che agisce in nome e per conto del delegante, equivale, sotto un profilo giuridico, alla presenza di questultimo al sopralluogo, ragion per cui che deve ritenersi realizzato il fine cui lincombente tende, ossia la miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica; per tale ragione, neanche sotto tale aspetto è giustificabile laggravio costituito dallimprescindibilità della forma pubblica, per atto notarile, della procura in favore del delegato non dipendente dellimpresa concorrente .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/11/2020 di Elvis Cavalleri