Il Consiglio di Stato, nellaccogliere lappello avverso la Sentenza di primo grado, riepiloga le modalità applicative della Clausola Sociale .
Limpresa risultata aggiudicataria, infatti, era poi stata esclusa a seguito di verifica sul rispetto dei minimi salariali. Lofferta proposta era stata reputata complessivamente incongrua e non conforme ai suddetti minimi, nonché tale da non assicurare il rispetto della clausola sociale e delle previsioni del capitolato di gara.
In primo grado il ricorso era stato respinto. Lappello viene accolto.
Di particolare interesse la sintesi che Consiglio di Stato, Sez. V, 02/11/2020, n. 6761 riporta rispetto alla Clausola sociale , con particolare riferimento alla conservazione dei livelli di inquadramento dei lavoratori.
3.2.1.2. Una diversa interpretazione che volesse ricavare dalla lex specialis un vincolo per i concorrenti, una volta aderita la clausola, al mantenimento dei livelli danzianità vantati dai lavoratori risulterebbe del resto contraria allo spirito e al significato delle clausole sociali, come delineato dalla giurisprudenza.
È stato infatti posto in risalto che il regime della clausola sociale richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo […]. Ci si riferisce da un lato al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dallart. 41 Cost, ma anche dallart. 16 della Carta di Nizza, che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali […].Ci si riferisce, dallaltro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dallart. 35 Cost, e dallart. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto (Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).
Per tali ragioni detta clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo alloperatore economico concorrente finanche la valutazione in merito allassorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario , anche perché solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale lobbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà dimpresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dellappalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255) (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).
Il tema delle modalità di attuazione della clausola sociale è stato peraltro affrontato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con il parere già citato reso sulle Linee guida dellAnac relative allapplicazione dellart. 50 d.lgs. n. 50 del 2016 (Linee guida n. 13, poi approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019).
Al riguardo è stata posta in risalto in particolare lopportunità di prevedere un vero e proprio piano di compatibilità o progetto di assorbimento, nel senso che [lofferta] debba illustrare in qual modo concretamente lofferente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale ; il che confluirebbe nella formulazione di una vera e propria proposta contrattuale […] che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente allindicazione di un termine per laccettazione , con conseguente possibilità per il lavoratore di previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro (Cons. Stato, parere n. 2703 del 2018, cit.).
Allo stesso modo, la stazione appaltante potrebbe valutare se inserire tra i criteri di valutazione dellofferta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, allofferta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende .
Da ciò si ricava chiara conferma che è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso linquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale proposta contrattuale al riguardo, anche attraverso il cd. progetto di assorbimento , effettivamente introdotto dallart. 3, ultimo comma, delle Linee guida Anac n. 13 (cfr., in proposito, Cons. Stato, V, 1 settembre 2020, n. 5338); il che vale a escludere che dalla clausola sociale possa derivare sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente dinquadrare il lavoratore con lo stesso livello danzianità già posseduto.
È stato recentemente sottolineato come la clausola non comporti alcun obbligo per limpresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che limprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo ; di guisa che lobbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; cfr. anche Id., 16 gennaio 2020, n. 389, in cui si precisa, sotto altro concorrente profilo, che sullaggiudicatario non grava lobbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro ; v. anche Id., 13 luglio 2020, n. 4515, in ordine al Ccnl prescelto).
Per tali ragioni va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dellinquadramento e dellanzianità del lavoratore assorbito dallimpresa aggiudicataria.
Va peraltro rilevato, sotto altro profilo, che laspetto inerente al modo [con cui] limprenditore subentrante dia seguito allimpegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene […] alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; cfr. anche la Linee guida Anac n. 13, che allart. 5 prevedono: Linadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta lapplicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, applicano larticolo 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici ).
Per contro non vale il richiamare il precedente della Sezione che ha escluso che lestensione della libertà imprenditoriale possa spingersi sino al punto di vanificare le sottostanti esigenze di tutela dei lavoratori sotto il profilo del mantenimento delle condizioni economiche e contrattuali vigenti, pena la legittimazione di politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro (Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3885): il caso esaminato era infatti caratterizzato da una clausola sociale e una corrispondente disposizione di legge regionale che prevedevano espressamente il mantenimento delle condizioni economiche e contrattuali già in essere in capo ai lavoratori, sicché la fattispecie – in disparte ogni ulteriore considerazione al riguardo – non è sovrapponibile a quella qui in esame.
Una sentenza che appare formalmente ineccepibile, ma che mette in risalto anche la debolezza dei lavoratori nel momento dei cambi di appalto. Forse sarebbe opportuno ( la Sentenza in qualche modo lo suggerisce) che le stazioni appaltanti, proprio per rafforzare la posizione dei lavoratori, inserissero tra i criteri di valutazione dellofferta quello relativo alla giudizio sul Progetto di assorbimento del personale , premiando lofferta che realizzi le maggiori forme di tutela.
Insomma, una Clausola sociale che per molti aspetti dovrà essere costruita dalla stazione appaltante…
A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/11/2020 di Roberto Donati