Un offerente risultato quarto graduato, impugna laggiudicazione di una gara.
Medio tempore detto offerente, giustappunto successivamente allaggiudicazione, viene escluso per la paventata sussistenza di un illecito professionale.
Il ricorrente con motivi aggiunti impugna anche lesclusione ravvisando lassoluta illogicità dellemanazione di un provvedimento di esclusione dopo la chiusura del procedimento di selezione del contraente, non avendo alcun senso lesclusione di unimpresa collocata al quarto posto della procedura già conclusasi, se non allo scopo di pregiudicare le sorti del ricorso da essa proposto avverso laggiudicazione.
Tar Campania, Sez. III, 20 ottobre 2020, n. 4637 conviene con la ricorrente e, pur respingendo il ricorso introduttivo, accoglie quello per motivi aggiunti ritenendo che lesclusione sia illegittima.
Al RUP va il premio volpe 2020 per averci provato.
Nel provvedimento impugnato si opera un espresso richiamo allart. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 ( Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che loperatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5 ).
Dal suo tenore emerge quindi che il R.U.P. abbia valutato che il potere di escludere il concorrente possa mantenersi nella fase posteriore allaggiudicazione, implicitamente ritenendo ancora in corso la procedura (che, secondo le difese del Comune e della controinteressata, rimane aperta sino alla stipula del contratto).
Rilevato ciò, è fondata ed assorbente la censura con cui si sostiene che lesclusione non possa invece essere comminata nei confronti del concorrente, qualora sia terminato il procedimento di selezione degli offerenti e si sia pervenuti allaggiudicazione della gara.
In tale momento, la procedura a cui si riferisce il comma 6 citato si è chiusa con la scelta del contraente e non è più possibile escludere altro concorrente non aggiudicatario che aveva partecipato alla gara (mentre a diversi aspetti attiene la possibilità di escludere laggiudicatario prima che, con esso, sia stipulato il contratto, la quale corrisponde allevidente ragione di evitare laffidamento del servizio a un soggetto non legittimato).
Quanto a tutti i concorrenti, quindi, il riferimento temporale di cui alla norma ( qualunque momento della procedura ) va circoscritto alle fasi del procedimento che vede lesame delle domande e la selezione dellofferta migliore, culminante con laggiudicazione che assegna alliter pubblicistico compiuto un carattere di definitività (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4/1/2019 n. 107: La procedura di gara si conclude solo con laggiudicazione definitiva, con cui la stazione appaltante afferma quale sia la concreta scelta del contraente: la convergenza tra offerta dellaggiudicatario e invito dellamministrazione è destinata poi ad essere a base della stipulazione del contratto dappalto, ma intanto già realizza alcuni effetti stabili già prima del contratto ).
Valgono a far ritenere ciò considerazioni di ordine logico e sistematico.
Sul piano logico, alcun effetto utile per la stazione appaltante è rappresentabile nel provvedere allesclusione del concorrente non aggiudicatario, non mostrandosi alcuna valida ragione per la quale si debba continuare a svolgere la verifica della posizione del concorrente non prescelto.
È chiaro, del resto, che nella fattispecie in esame lesclusione sia stata disposta sol perché per la gara pendeva il giudizio introdotto dalla GPN (non apparendo che il R.U.P. avrebbe altrimenti continuato a svolgere il proprio compito).
Sotto il profilo sistematico, lart. 80 si colloca nel Titolo III, Capo III del d.lgs. n. 50/2016, alla Sezione II titolata Selezione delle offerte , riguardando dunque un ben definito ambito, da cui esorbita la previsione di un potere di esclusione che vada oltre il vaglio delle offerte e consenta in qualunque momento (anche dopo laggiudicazione) di rivedere la posizione dei concorrenti .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20.10.2020 autore Elvis Cavalleri